Solución de controversias inversor-Estado: crisis de legitimidad y derechos humanos

Fuente: Elaboración propia en base a datos
del Policy Investment Hub de la UNCTAD

 

Si bien 19 Estados Latinoamericanos más
Irak y Filipinas se opusieron inicialmente al Convenio
de Washignton constitutivo del Centro
de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), con el
denominado “no de Tokio”, la gran mayoría se adhirieron a esta y celebraron
acuerdos internacionales de inversiones a partir de la década de los noventa,
bajo los auspicios del consenso de Washington. La excepción más significativa
es Brasil, Estado que se ha mantenido externo al régimen y que en su nuevo
modelo de acuerdos de cooperación y facilitación de inversiones no incluye
mecanismos arbitrales de solución de controversias inversor-Estado. La crisis
de legitimidad no se manifiesta en la presencia de Estados externos, sino en el
surgimiento de disidentes (aquellos que fueron miembros pero decidieron
abandonar el régimen) y confrontadores (aquellos que sin cruzar el umbral de la
disidencia, contestan las normas), conforme a la tipología
actualizada por la autora de este texto en 2019.

Las primeras voces disidentes surgen desde
Bolivia (2007), Ecuador (2009-2021) y Venezuela (2012). Los tres se retiran del
Convenio de Washington y comienzan procesos de terminación de los acuerdos
internacionales de inversiones en vigor, con diferente grado de avance. Los
motivos radicaban en cambios constitucionales que priorizaban la jurisdicción
nacional o regional para resolver conflictos con inversores extranjeros, la protección
específica de los derechos de la naturaleza o sectores económicos sensibles
(gas y petróleo). Asimismo, fue determinante la experiencia negativa en
arbitrajes vinculados a la protección del medioambiente (por ejemplo el caso Chevron contra Ecuador) o al acceso
al agua potable y saneamiento (como es el caso Aguas del Tunari contra Bolivia).
Más recientemente otros Estados han emprendido procesos de reforma de sus
sistemas de protección de inversiones, terminando parte o todos los acuerdos
internacionales que los vinculaban, como ser Sudáfrica y Pakistán.

Dos ejemplos del Norte Global también
pueden ser ilustrativos. Producto del aumento de los arbitrajes en el sector de
energías renovables, especialmente contra España y Rumania, las instituciones
comunitarias cambiaron de posición respecto al régimen de solución de
controversias inversor-Estado, considerándolo contrario a los principios del
Derecho de la Unión. Asimismo, el pago de indeminzaciones a los inversores
extranjeros de nacionalidad comunitaria, como consecuencia de los arbitrajes
desfavorables para otros miembros, se consideró una ayuda ilícita al no estar
prevista en las normas comunitarias. En mayo de 2020, 23 Estatados miembros
celebraron un acuerdo
de terminación de los tratados bilaterales de inversiones entre ellos (no
con terceros Estados).

Post-brexit, en diciembre de 2021 Reino
Unido celebró un tratado de libre comercio con Australia que además de
incluir disposiciones relativas a medidas de medioambiente, salud pública y
objetivos regulatorios, excluye de su articulado al arbitraje inversor-Estado.
¿El motivo? Después de los casos Philip Morris Asia contra Australia y Philip
Morris contra Uruguay, que cuestionaron las medidas de control del tabaco
adoptadas por los mencionados Estados, Australia excluye el arbitraje
inversor-Estado de los tratados comerciales o de inversiones que celebra. Nueva
Zelanda también sigue este camino.

 

Ahora bien, ¿cuáles son las claves para
entender por qué ciertos Estados se convirtieron en disidentes o
confrontadores? Aunque cada caso pueda tener sus particularidades, y la crisis
del régimen de solución de controversias inversor-Estado se retroalimenta con
la crisis del multilateralismo, existen tren claves para entenderla: el
condicionamiento del espacio de política pública, el congelamiento normativo y
la protección de los derechos humanos.

 

• Espacio de política pública
  condicionado. En el Informe sobre las
  inversiones en el mundo de 2003, la UNCTAD ya había señalado que los
  arbitrajes inversor-Estado condicionan el espacio de política. Su corazón es el
  derecho de regular, esto es, el poder del Estado de regular limitando
  libertades particulares con el fin de proteger un bien jurídico superior: el
  orden público. En 2020, frente al avance de la covid-19, un nuevo informe
  de la UNCTAD afirma que existe un riesgo de controversias vinculadas a las
  medidas contra la covid-19 ya que la mayoría de los acuerdos internacionales de
  inversiones fueron celebrados en un momento histórico en que la protección de
  la salud público o el medioambiente eran temas gravitantes. En agosto de 2021
  se registra la primera demanda que cuestiona medidas de cierre de fronteras y
  consecuente disminución de pasajeros y vuelos, presentada por las concesionarias
  del Aeropuerto de Santiago, ADP
  y Vinci, contra Chile.

• Congelamiento normativo.
  

  Tal vez uno de los efectos más problemáticos para la soberanía es
  el congelamiento normativo, esto es, frente al temor de ser demandado o la
  amenaza de una demanda de un inversor extranjero, el Estado se abstiene de
  regular. El caso PacRim contra El
  Salvador vinculado al derecho a vivir en un medioambiente sano, es una
  demostración de esto. El Estado no aprobó la ley que prohibe la mega minería
  metálica hasta tanto no tuvo un laudo favorable en el caso. En la actualidad, en
  un momento en que se señala la necesidad de un Estado más participativo,
  incluso desde publicaciones como Financial
  Times o The
  Economist, el congelamiento normativo no deja de ser una limitación de los
  poderes regulatorios del Estado.
  

• Derechos humanos bajo la lupa. Producto de la fragmentación del Derecho Internacional, la solución
  de controversias inversor-Estado es un ejemplo de arena de disputa entre el
  régimen de protección internacional de inversiones y el de protección de los
  derechos humanos. En la era covid-19, cuando la salud pública está en debate,
  la disputa Philip Morris contra
  Uruguay es un caso pertinente para el análisis. En el marco de la lucha
  contra el tabaquismo, Uruguay adoptó diversas medidas en seguimiento del Convenio Marco de la OMS para
  el Control del Tabaco.
  

  La tabacalera Philip Morris cuestionó la regla de la
  presentación única (una única versión por marca de cigarrillos) y la regla
  80/80 (advertencia sanitaria del 80% del empaque por el frente y por el
  reverso). El laudo fue favorable al Estado, reconociéndose el poder de policía
  de regular en materia de salud pública, sin por esto incurrir en
  responsabilidad internacional. Un caso similar fue presentado contra Australia casi en
  simultáneo, y más recientemente, en enero de 2020, demandó
  a Ucrania. En materia de medioambiente, también puede
  citarse el caso Eco Oro contra
  Colombia, relativo a la protección del Páramo de Santurbán (principal
  fuente de agua potable del país), o el caso Renco contra Perú (II)
  relativo a la exigencia de estándares de calidad del aire. En el Norte Global,
  es desatacable la controversia
  entre Vattenfall y Alemania sobre la suspensión de la energía nuclear para
  evitar accidentes como el de Fukushima (2011). En marzo de 2021, el Estado
  concluyó un acuerdo de compensación con cuatro empresas operadoras de plantas
  nucleares, entre ellas la sueca Vattenfall, para poner fin a los litigios
  internacionales y nacionales. En plena pandemia por covid-19, el acuerdo llega
  a la cifra de 2.438 millones de euros.

 

El régimen de solución de controversias
inversor-Estado está inmerso en una crisis de legitimidad, en la que se
cuestionan sus efectos sobre el espacio de política pública, el fenómeno del
congelamiento normativo y la colisión de la protección de la inversión
extranjera con las medidas adoptadas para proteger los derechos humanos. El
debate está planteado desde ya larga data. Temas urgentes como la pandemia por
covid-19 o la protección del medioambiente redoblan la necesidad de cambios
profundos, ya que “la manera en la que está organizado el mundo y cómo están
distribuidos los recursos en él depende en gran medida de cómo operan las
normas jurídicas”, como afirma Martti Koskenniemi en La
Política del Derecho Internacional.