El precedente climático de la India como un buen ejemplo para el mundo

Por Gabriel Wedy
Doctor y Máster en Derecho Ambiental. Juez federal. Profesor de los Programas de Postgrado en Derecho en la Universidad de Vale do Rio dos Sinos.

Por Tiago Fensterseifer
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad de Mendoza (Argentina).
Profesor Titular Efectivo de las materias Derecho Constitucional y
 Derecho Internacional Público en la  Universidad Católica de Cuyo.

Por Ingo Wolfgang Sarlet
Profesor Titular y Coordinador de Programas de Posgrado en la
Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do Sul (PUC-RS).

El derecho a un medio ambiente limpio
y saludable está reconocido como un derecho fundamental por el artículo 21 de
la Constitución de la India. El artículo 48-A, a su vez, impone al Estado el
deber constitucional fundamental de proteger y mejorar el medio ambiente, y salvaguardar
los bosques y la vida silvestre del país. Además de las disposiciones
constitucionales, la India también es parte de tratados, acuerdos y
convenciones internacionales sobre el cuidado del medio ambiente, por lo que
está comprometida con el principio del desarrollo sostenible. En el sistema
jurídico-constitucional indio, como el brasileño, el desarrollo sostenible debe
permanecer en el centro de cualquier política de desarrollo implementada por el
Estado [3].

De hecho, en T.N. Godavarman Thirumulpad vs. Union of
India, la misma Corte Suprema consideró expresamente que la
Constitución encomienda a los tribunales la responsabilidad de proteger el
medio ambiente para que los ciudadanos puedan disfrutar del derecho a la vida
como derecho fundamental. El fallo es reciente y, como señala Boruah, los
tribunales indios están consolidando los “derechos ambientales como derechos
fundamentales básicos de los ciudadanos. Bajo tales sentencias, el propio Poder
Judicial aceptó la responsabilidad vital de proteger el medio ambiente, en el
más amplio interés de la población” [4].

Para la Corte Suprema, retomando el
análisis del caso climático objeto de este artículo, como se muestra
expresamente en la sentencia, el equilibrio entre la protección y conservación
del medio ambiente, por un lado, y el derecho al desarrollo económico, por
otro, es fundamental. La Corte equilibró los principios constitucionales,
compatibles con la aplicación de los principios establecidos de
proporcionalidad y razonabilidad. De acuerdo con la máxima instancia de la
justicia india, por lo tanto, la adopción del principio de desarrollo
sostenible debería orientar las actividades económicas y comerciales. La decisión
establece que la conservación del medio ambiente y el desarrollo económico no
necesitan ser vistos como binarios u opuestos, sino como estrategias
complementarias que se entrelazan. La conservación de la naturaleza de esta
manera debe considerarse como parte del crecimiento económico y no como un
factor embrutecedor de este [5].

Uno de los puntos cruciales de la
decisión fue la dificultad de fijar una compensación justa por la tala de
árboles para ejecutar el proyecto, es decir, ¿cómo podrían las autoridades o
entidades privadas que propusieron la tala realizar este cálculo? Para la Corte
no cabía duda de que dicha compensación debía calcularse y pagarse como parte
del costo asociado de la obra y que cualquier compensación debía utilizarse
juiciosamente para crear un medio ambiente saludable y, más específicamente,
para incrementar las políticas de reforestación.

Por lo tanto, resulta imperativo
realizar una valoración precisa del valor económico de cada árbol a talar,
teniendo en cuenta su importancia para el medio ambiente y, en particular, su
longevidad. Para ello es necesario considerar, en proyectos de este tipo,
factores como la producción de oxígeno, captación de carbono, conservación del
suelo, protección de la flora y fauna, el papel de cada árbol en el hábitat, la
integridad de los ecosistemas y otros factores ecológicamente relevantes. La
Corte enfatizó expresamente que el tema adquiere importancia desde la
perspectiva del cambio climático como una preocupación creciente e
intergeneracional, a nivel nacional e internacional [6].

El cuerpo del precedente menciona el
Plan de Acción Nacional sobre Cambio Climático formulado por el Gobierno de la
Unión en 2008, el cual reconoce que la India está comprometida con aumentar la
cobertura arbórea del 23% al 33% en su territorio. Los jueces de la Corte
invocaron el Acuerdo de París en la decisión, así como el hecho de que la India
se había comprometido, con respecto a las Contribuciones
Nacionalmente Determinadas, a crear un sumidero de carbono adicional de 2,5
a 3 millones de toneladas de CO₂, compatible con el aumento de la
cobertura forestal y arbórea para el año 2030. Debido a estos hechos, la Corte,
de manera innovadora, conformó un Comité de Clima con las siguientes
atribuciones: a) desarrollar un conjunto de pautas científicas y políticas que
regirán los procesos de toma de decisiones en lo que respecta a la tala de
árboles para proyectos de desarrollo económico; b) especificar, de acuerdo con
los lineamientos establecidos, las especies arbóreas en categorías, con base en
sus valores ambientales, considerando su edad y circunferencia; c) identificar
áreas que necesiten regulación y establecer un umbral mínimo más allá del cual
se aplicarán las directrices; d) prescribir un mecanismo para evaluar el valor
intrínseco e instrumental de los árboles, basado no solo en el valor de la
madera, sino también en los servicios ecosistémicos que brindan los árboles y
en su especial relevancia, si la hubiere, para el hábitat de otros organismos
vivos, el suelo, el agua fluvial y la subterránea; e) establecer reglas relativas
al uso de rutas/ubicaciones alternativas para carreteras/proyectos, y
posibilidades de utilizar modos de transporte alternativos, como ferrocarriles
o vías navegables; f) considerar el marco regulatorio existente en cuanto al
cálculo del Valor Actual Neto y proponer las modificaciones necesarias; g)
especificar la forma y mecanismo de la reforestación resarcitoria a realizar,
mediante compensación, acorde con el ecosistema, hábitat y especies nativas; h)
considerar la necesidad de crear un órgano pericial permanente y diseñar su
forma estructural [7].

Este precedente puede servir de
paradigma para los casos que se encuentran pendientes en el Poder Judicial
brasileño, especialmente en la prestigiosa Corte Suprema Federal, que, de
manera noble, vanguardista y atenta a los hallazgos de la ciencia climática,
incluso ha priorizado el tema en su agenda con alta responsabilidad social como
se demostró en la Audiencia Pública del Fondo Climático. Los puntos que puede
desarrollar nuestra jurisprudencia, por cierto, son (a) el nombramiento de un
comité de emergencia climática; (b) la aplicación de las normas contenidas en
el Acuerdo de París (Decreto 9073/2017); (c) la aplicación directa del
reglamento constitucional de protección ambiental y climática (art. 225 de la
Constitución Federal); (d) la aplicación de la Ley de Política Nacional de
Cambio Climático (Ley 12187/2009) y el Decreto 9578/2018; e) la declaración del
sistema climático, como nuevo bien jurídico de rango constitucional, defendida
oportunamente por el jurista y ministro de la prestigiosa Corte Superior de
Justicia, Antônio Herman Benjamin, de conformidad con la consagración expresa
de la protección de la integridad de ese sistema previsto en el Código Forestal
(Ley 12.651 / 2012), artículo 1-A, párrafo único [8]; (f) la determinación del
cumplimiento por parte del Estado brasileño, quizás con multa, de las Contribuição
Nacionalmente Determinada (iNDC), que deberían ser estipuladas de manera
aún más ambiciosa [9] en virtud del VI Informe del IPCC [10] y su oscuro
significado [11].

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[1] SUPREME
COURT OF INDIA. Association for Protection of Democratic Rights v. The
State of West Bengal and Others. Disponible en: https://main.sci.gov.in/supremecourt/2020/20587/20587_2020_31_13_27208_Judgement_25-Mar-2021.pdf. Fecha de acceso: 28.11.2021.

[2] SABIN CENTER FOR
CLIMATE CHANGE LAW. Association for Protection of Democratic
Rights v. The State of West Bengal and Others. Disponible en: http://climatecasechart.com/climate-change-litigation/non-us-case/association-for-protection-of-democratic-rights-v-the-state-of-west-bengal-and-others/. Fecha de
acceso: 28.11.2021.

[3] GOVERNMENT OF
INDIA. Constitution of India. Disponible en: https://legislative.gov.in/constitution-of-india. Fecha de acceso :03.12.2021. Para saber más del tema, ver también:
BORUAH, Jayanta, Environmental Rights as Fundamental Rights in India:
A Journey of the Supreme Court Towards a New Destination (April 10, 2021). Disponible en: SSRN: https://ssrn.com/abstract=3823669 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3823669. Fecha de
acceso: 30.11.2021.

[4] BORUAH,
Jayanta, Environmental Rights as Fundamental Rights in India: A
Journey of the Supreme Court Towards a New Destination (April 10, 2021). Disponible en: SSRN: https://ssrn.com/abstract=3823669 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3823669. Fecha
de acceso: 30.11.2021.

[5] SUPREME
COURT OF INDIA. Association for Protection of Democratic Rights v. The
State of West Bengal and Others. Disponible en: https://main.sci.gov.in/supremecourt/2020/20587/20587_2020_31_13_27208_Judgement_25-Mar-2021.pdf. Fecha de acceso: 28.11.2021.

[6] SABIN CENTER FOR
CLIMATE CHANGE LAW. Association for Protection of Democratic
Rights v. The State of West Bengal and Others. Disponible en: http://climatecasechart.com/climate-change-litigation/non-us-case/association-for-protection-of-democratic-rights-v-the-state-of-west-bengal-and-others/. Fecha de
acceso: 28.11.2021.

[7] SUPREME
COURT OF INDIA. Association for Protection of Democratic Rights v. The
State of West Bengal and Others. Disponible en: https://main.sci.gov.in/supremecourt/2020/20587/20587_2020_31_13_27208_Judgement_25-Mar-2021.pdf. Fecha de acceso: 28.11.2021.

[8] Sobre el tema, ver: SARLET,
Ingo; FENSTERSEIFER, Tiago. Notas acerca de um direito fundamental à
integridade do sistema climático. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. Disponible en: https://www.conjur.com.br/2021-abr-23/direitos-fundamentais-notas-acerca-direito-fundamental-integridade-sistema-climatico. Fecha de acceso: 30.11.2021.

[9] WORLD RESOURCES
INSTITUTE. Nova NDC do Brasil: entenda por que a meta climática foi
considerada pouco ambiciosa. 1/04/2021. Disponible en: https://wribrasil.org.br/pt/blog/clima/nova-ndc-do-brasil-entenda-por-que-meta-climatica-foi-considerada-pouco-ambiciosa. Fecha de acceso: 30.11.2021.

[10] IPCC. Sixth Assessment Report. Disponible en: https://www.ipcc.ch/assessment-report/ar6/. Fecha de acceso: 11.08.21.

[11] WEDY, Gabriel. Mudanças
climáticas: o sombrio relatório do IPCC. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. Disponible en: https://www.conjur.com.br/2021-ago-14/ambiente-juridico-mudancas-climaticas-sombrio-relatorio-ipcc. Fecha de acceso: 05.11.2021.