Prohibiciones de salida, contacto personal y cierre de escuelas en Alemania

Por Jorge León Vásquez

Profesor Ordinario de Derecho Constitucional y Derecho Comparado de la PUCP.
Doctor iuris por la Universidad de Hamburgo (Alemania). Posdoctorando en la Universidad Heinrich Heine de Düsseldorf (Alemania). Actual becario postdoctoral en la categoría de Investigador Experimentado de la Fundación Alexander von Humboldt (2021-2022). Miembro del
Grupo de Investigación en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales de la PUCP.

A medida que
avanzan los esfuerzos de los países por proteger a sus poblaciones del
SARS-CoV-2 han ido surgiendo algunos problemas de relevancia constitucional,
por un lado, con respecto a las medidas de aislamiento personal adoptadas por
los Estados y, por otro, con relación a la “obligatoriedad” (que no significa “coacción”)
de la vacunación. Estas medidas polarizan no solo a los políticos, sino también
a la ciudadanía misma. El 19 de noviembre de 2021 el Primer Senado[1]
del Tribunal Constitucional Federal de Alemania (TCFA) ha emitido dos
decisiones trascendentales sobre las medidas adoptadas por el Estado Federal
para combatir la pandemia de la Covid-19. En esta breve contribución nos vamos
a referir a las principales directrices que el Primer Senado de dicho Tribunal ha
establecido.

1. La decisión “Freno Federal de Emergencia I”

En esta decisión el
Primer Senado del TCFA resuelve sendos recursos constitucionales de amparo
contra disposiciones individuales incorporadas en la Ley de Protección contra
Infecciones (Infektionsschutzgesetz) que entraron en vigor el 23 de
abril de 2021. Los recurrentes se oponen principalmente a las restricciones de salida
y de contacto personal. Consideran que esta medida vulnera varios derechos
fundamentales, entre ellos, el derecho a la libertad personal, a la libertad
general de acción y el derecho general a la personalidad. Otros recurrentes también
consideran afectados sus derechos a la protección del matrimonio y la familia.
A ello se suma su oposición a las restricciones impuestas a las instalaciones
recreativas y culturales, a los comercios, a las instalaciones deportivas y a
los restaurantes, así como a la autorización para dictar ordenanzas sobre el
tratamiento de las personas vacunadas y recuperadas. En suma, se cuestionan las
medidas restrictivas de salida y contacto personal adoptabas por el Estado Federal
alemán en el marco de la contención de la pandemia del SARS-CoV-2.

Pues bien, en la primera directriz de la decisión el Primer Senado del TCFA coloca una valla constitucional bastante alta con respecto a la restricción de los derechos fundamentales durante la emergencia sanitaria, en el sentido de que incluso en tiempos de pandemia “las restricciones a la salida y al contacto personal, como medidas para combatir una pandemia, deben cumplir los requisitos constitucionales generales para la restricción de los derechos fundamentales en todos los aspectos”. Esto quiere decir que la existencia de una situación de emergencia no implica en absoluto un relajamiento o flexibilización de las exigencias derivadas de los requisitos formales y materiales para la restricción de los derechos fundamentales que prevé la Ley Fundamental (LF). Contrariamente a lo que de manera errónea a veces se piensa, es durante una emergencia donde el carácter fundamental de los derechos de la LF exige estándares más elevados de justificación de las medidas restrictivas estatales, incluso mayores de los que se requerirían en situaciones de normalidad. Por lo tanto, una permisión constitucional a favor del Estado en el sentido de un “restrinja primero, justifique después” es inadmisible por mucho que se trate de una emergencia sanitaria.

Al mismo tiempo, el
Primer Senado del TCFA abre nuevas líneas jurisprudenciales con respecto al derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art. 2 I LF). A su ámbito
de protección tradicional se suma ahora la protección de “los vínculos intensos
de tipo familiar incluso más allá de la protección del matrimonio y la familia”.
Es decir, “en su formulación como libertad general de acción, este derecho
fundamental protege la libertad de reunirse con cualquier otra persona. En su
formulación como derecho general de la personalidad, el derecho fundamental
protege contra el impedimento de todo encuentro con otras personas y contra la
soledad del individuo”. Para el Primer Senado, en ese sentido, la posibilidad
de reunirse con otras personas no es un asunto meramente circunstancial o de
una trivialidad evidente; por el contrario, el “poder encontrarse con otras
personas es de importancia constitutiva para el desarrollo de la personalidad”.

También el derecho fundamental a la libertad de circulación (art. 2 II primera frase y art. 104 I LF) experimenta un desarrollo interesante a partir de que el Primer Senado se refiere a la “libertad física de circulación real”. Objetivamente este derecho presupone la posibilidad de poder hacer un uso real y jurídico de ella; subjetivamente, basta con una voluntad natural de hacerlo. De manera que la libertad de circular puede ser intervenida por medio de una coacción eficaz transmitida psicológicamente, no necesariamente física. Pero para esto se requiere que la coacción psicológica eficaz “debe ser comparable, en naturaleza y alcance, a una coacción física de acción directa”. Así, una ley que interfiere directamente en la libertad de circulación, sin ningún otro acto de ejecución, puede satisfacer las disposiciones sobre restricciones previstas en el art. 2 II frase 3, y del art 104 I frase 1 LF. Sin embargo, el Primer Senado precisa que “las restricciones generales de salida solo pueden considerarse en una situación extrema de peligro”.

2. La decisión “Freno
Federal de Emergencia II”

En esta decisión el
Primer Senado del TCFA resuelve recursos constitucionales de amparo de alumnos
que cuestionaban la prohibición y restricción de la enseñanza presencial en los
centros de educación general, para la protección contra el SARS-CoV-2. La
alternancia entre la enseñanza presencial en la escuela, la enseñanza a
distancia en el domicilio o la prohibición total de la enseñanza presencial
llevó a que se cuestione la constitucionalidad de esta última alternativa, en
la medida que es un componente esencial del concepto de “protección global” previsto
en el art. 28b párrafo 3 de la Ley de Protección contra Infecciones en vigor desde
el 22 de abril de 2021. Los alumnos alegan, en particular, la violación de su
derecho a la educación, que se deriva del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad y que también está reconocido en el derecho
internacional. Consideran que la prohibición de la enseñanza presencial es
desproporcionada y vulneratoria del mandato de igualdad (art. 3 I LF), debido a
que los centros laborales están regulados en menor medida que las escuelas, sin
que existan razones objetivas para ello. También alegan la violación del
derecho a la integridad física (art. 2 II primera frase LF). Por su parte, los
padres de los alumnos acusaban la violación de su derecho a organizar libremente
su vida familiar y a determinar libremente la trayectoria educativa de sus
hijos, según el art. 6 I y II primera frase LF.

La primera
directriz del Primer Senado del TCFA está relacionada con los arts. 2 I y 7 I
de la Ley Fundamental. Si bien no es la primera vez que el TCFA deriva nuevos
derechos fundamentales del art. 2 I de la LF (en tanto derecho fundamental de
carácter general), sí es una novedad que de una disposición objetiva como el
art. 7 I haya derivado el “derecho a la educación escolar”. Hay que precisar
que la educación escolar en Alemania se protege como un objetivo estatal, no
como derecho fundamental. Sin embargo, de acuerdo con la apreciación del Primer
Senado, dichas disposiciones constitucionales “otorgan a los niños y
adolescentes un derecho frente al Estado para apoyar y promover su desarrollo
hasta convertirse en personalidades independientes, también en la comunidad,
mediante la educación escolar (derecho a la educación escolar)”.

En su segunda directriz el Primer Senado se acerca bastante al ideal metodológico de lo que debe hacer un tribunal en la creación de nuevos derechos fundamentales. En efecto, el Primer Senado precisa las dimensiones de garantía que se desprenden del derecho a la educación escolar en el siguiente sentido: (i) “el derecho otorga a los niños y adolescentes el derecho a una oferta educativa mínima indispensable para que puedan desarrollarse como personalidades independientes en igualdad de condiciones, pero no contiene ningún derecho original a un diseño específico de escuelas públicas”, (ii) “el derecho a la educación escolar también incluye el derecho a la igualdad de acceso a la educación estatal en el marco del sistema escolar existente”, (iii) “el derecho a la educación escolar también incluye un derecho de defensa contra las medidas que restringen la educación que actualmente se ofrece y se percibe en una escuela sin cambiar el sistema escolar como tal, que se creó sobre la base del art. 7 I de la Ley Fundamental”.

Este razonamiento
del Primer Senado, pese a su carácter innovador, ha recibido críticas en el
extremo, sobre todo, en que habla de “oferta educativa”. En Alemania el Estado
asume realmente un rol muy activo no solo en la garantía de la gratuidad de la
educación, sino también en el diseño, organización y ejecución de la educación
en sí. De modo que lo que se critica es que el Primer Senado al hablar de “oferta
educativa” no solo daría a entender que los alumnos tienen un grado de
disponibilidad y decisión sobre el sistema educativo (por ejemplo, en el
contenido de los cursos), sino también de que podría llevar a pensar la
educación en términos comerciales (“oferta”), cuando si hay algo que es
completamente claro en Alemania es que la educación no es, en ninguna
circunstancia, un mercado. De otro lado, el Primer Senado establece que “si la
asistencia a la escuela se suspende durante un periodo de tiempo más largo por
razones predominantemente de control de infecciones, los Länder [es decir, los
Estados Federados] están obligados, en virtud del apartado 1 del artículo 7 de
la Ley Fundamental, a mantener, en la medida de lo posible, el nivel mínimo de
educación escolar indispensable para el desarrollo personal de los niños y adolescentes”.
De manera que “deben garantizar que la enseñanza a distancia se lleve a cabo
siempre que sea posible, en caso de que se prohíba la enseñanza presencial”.

Finalmente, de la necesidad de reducir al mínimo la actividad escolar para garantizar el desarrollo personal de los niños y adolescentes no se deriva una autorización para mantener sine die dicha situación. Es decir, en una situación de amenaza duradera como la pandemia causada por el SARS-CoV-2, “cuanto más duren las medidas gravosas adoptadas para combatir el peligro, más fundamentadas serán las valoraciones en las que debe basarse el legislador. Sin embargo, en última instancia, el Estado no debería aceptar grandes peligros para la vida y la integridad física porque no ha contribuido lo suficiente a garantizar que se hayan explorado alternativas más preservadoras de la libertad para evitar estos peligros”. Acá el Primer Senado del TCFA introduce una exigencia compleja para el legislador, pero al mismo tiempo justificada, ya que con el cierre de las escuelas los niños y adolescentes se han visto privados drásticamente de uno de los espacios de interacción y desarrollo social más importantes de esa etapa de su vida.

3. Palabras finales

Si bien el Primer
Senado del TCFA ha confirmado la constitucionalidad de las medidas de
aislamiento personal y el cierre de las escuelas, ha establecido al mismo
tiempo estándares de exigencias más elevados que deberán ser estrictamente
respetados en el caso que la situación de la pandemia se agrave y el Estado
Federal tenga la necesidad de adoptar nuevamente las mismas medidas restrictivas
o restricciones más gravosas de las que el Primer Senado del TCFA ha controlado
mediante sus decisiones “Freno Federal de Emergencia I” y “Freno Federal de
Emergencia II”.

Düsseldorf, diciembre de 2021.

[1] El
Tribunal Constitucional Federal Alemán se compone de dos Senados, que podrían
entenderse como Salas en nuestro ordenamiento jurídico. Cada Senado está
integrado por ocho jueces.