La Corte IDH y el control de convencionalidad de una norma constitucional

Por: Ingo Wolfgang Sarlet

Doctor en Derecho por la Ludwig Maximillians Universität München (1997). Es Coordinador del Programa de Posgrado en Derecho – Maestría y Doctorado de la PUCRS (desde 09.12.2006). Profesor Titular de la Facultad de Derecho y de los Programas de Maestría y Doctorado en Derecho y Ciencias Penales de la Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS).

Título original: A CIDH e o controle de convencionalidade de norma constitucional
Título en español: La Corte IDH y el control de convencionalidad de una norma constitucional
Materia: Derecho Internacional | Derechos Humanos
Lea aquí la publicación original en portugués

El Prof. Ingo Sarlet analiza la reciente sentencia de la Corte IDH en el caso García Rodríguez y otro Vs. México, donde se dispone la eliminación de la denominada «prisión preventiva oficiosa», figura bastante controversial considerada por la Corte como contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cual ha implicado un llamado a la reforma constitucional conforme a los parámetros convencionales. Un análisis breve pero preciso de uno de los más evidentes casos sobre el control de convencionalidad en nuestra región.

La concepción —durante mucho tiempo no meramente teórica incluso en las Américas— de un constitucionalismo multinivel, está, según todos los indicios, más allá de los importantes desarrollos de las últimas décadas, en particular, aunque de manera muy heterogénea en términos cuantitativos y cualitativos, alcanzando un nivel más avanzado.

Lo que está en juego, al fin y al cabo, es la posibilidad de, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, implementar y hacer efectivo el control de convencionalidad de una norma constitucional por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que, en otras palabras, significa la afirmación de la tesis de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos sobre el ordenamiento jurídico interno, considerado en su totalidad, de los Estados que los ratificaron e incorporaron a sus ordenamientos jurídicos nacionales.

La oportunidad de retomar y fortalecer tal debate —y no sólo en el ámbito doctrinario— la ofreció la propia Corte IDH, que como es bien sabido, es la encargada del control judicial externo de convencionalidad, al momento del juicio, luego de transcurridos casi veinte años desde que se prolongó el proceso, el pasado 12 de abril, en el caso García Rodríguez y otro Vs. México.

En la histórica sentencia dictada con motivo del emblemático juicio que contó con la participación del profesor Dr. Rodrigo Mudrovitsch, como magistrado representante de Brasil, la Corte IDH condenó a México a eliminar la ya controvertida figura de la prisión preventiva “de oficio”, además de declarar la responsabilidad internacional del Estado mexicano por la violación de los derechos a la integridad personal, la libertad personal, la igualdad ante la ley, las garantías judiciales y el derecho a la protección judicial, consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Antes de continuar con la descripción del caso decidido hace tres semanas por la Corte IDH, vale recordar que, al juzgar el caso Tzompaxtle Tecpile Vs. México, en noviembre de 2022, la Corte ya había declarado la incompatibilidad de la prisión preventiva obligatoria con la Convención Americana, estableciendo que el Estado de México, en términos generales, deberá adoptar todas las medidas necesarias para adecuar la legislación no solo a la Convención, sino también a los parámetros adoptados por la Corte en su decisión y el resto de su jurisprudencia aplicable al caso.

El detalle a resaltar es que la Corte IDH no llegó a declarar explícitamente la inconvencionalidad del artículo 19 de la Constitución mexicana, ni ordenó ajustes específicos al texto constitucional, lo que terminó ocurriendo solo en el caso de García Rodríguez y otro Vs. México, objeto principal de esta columna.

La condena de México en el caso que ahora se examina, es importante resaltar y desarrollar, aunque en un resumen apretado, se basó en una denuncia realizada por García Rodríguez y Alpízar Ortiz, debido a que llevaban más de 17 años sin que se dicte sentencia. Los denunciantes fueron detenidos en 2002 acusados de asesinar a la reconocida directora y pianista María de los Ángeles Tamés.

Cabe señalar que la detención se realizó sin autorización judicial, sin estar asegurados por un abogado, además de ser torturados, amenazados y obligados a firmar documentos. A lo largo del proceso, plagado de irregularidades, los imputados mantuvieron su inocencia, habiendo sido puestos en libertad condicional y obligados a llevar un brazalete electrónico. Sin embargo, en apenas dos semanas, el denunciante Daniel García fue nuevamente detenido arbitrariamente, y la Corte IDH, al juzgar el caso, determinó el archivo del proceso y la liberación de ambos denunciantes. Además, el tribunal condenó a México a eliminar los antecedentes de los imputados, investigar las torturas sufridas, brindar tratamiento médico y psicológico al denunciante Daniel y Reyes y pagar una indemnización de USD 100.000 a cada uno de los imputados.

Volviendo ahora a la discusión en torno a la inconvencionalidad de las normas constitucionales, cabe señalar que la Constitución mexicana, en su artículo 19, establece —fijando un plazo máximo de dos años— la figura de la prisión preventiva, que implica la prisión automática, sin la necesidad de autorización judicial, y durante la primera fase del proceso, a los imputados por una serie de delitos previstos en la ley (16 en total), entre los que destacan femicidio y hurto cometidos al interior de una vivienda. Cabe mencionar, aún en este contexto, que incluso se amplió la lista, incluyendo tres delitos de carácter fiscal, los cuales, sin embargo, fueron nuevamente excluidos en virtud de una decisión del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a finales de 2022.

En vista de todo lo anterior, la Corte IDH, en la sentencia antes comentada, entendió que el citado artículo 19 de la Constitución Política de México es directamente contrario a la Convención Americana, especialmente por el hecho de que no prevé para los efectos de la prisión preventiva, las situaciones procesales que pretenden ser prevenidas y aseguradas, sin mencionar siquiera la exigencia de un análisis de la necesidad de la medida frente a otras menos lesivas de los derechos de la persona procesada, como es el caso de las medidas alternativas a la prisión.

Además, según la Corte, la disposición constitucional considerada no convencional, limita la función de los jueces y sella un acto inmune a todo control judicial efectivo, además de prohibir la posibilidad de ejercer el derecho a ser oído de los imputados.

Otro punto destacado en la sentencia de la Corte IDH se refiere a la excesiva duración de la prisión preventiva, que se observa en una parte significativa de los casos, y que, en el caso de los denunciantes, resultó ser la más larga conocida en México. En este aspecto, la Corte —y no de manera inédita aquí— entendió que ni la complejidad del caso y del proceso, ni la posible actitud del imputado, explican y justifican tal dilación, que debe ser atribuida al Estado.

Fue precisamente por estas razones que la Corte IDH ordenó al Estado de México, en relación con la prisión preventiva extraoficial, adecuar su ordenamiento jurídico, incluyendo sus preceptos constitucionales, a fin de asegurar su compatibilidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Cabe agregar que el cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH incide directamente en la situación de miles de personas privadas de libertad sin condena judicial, destacando, sin embargo, que la sentencia no implica la liberación automática de los presos, sino que asegura la posibilidad de solicitar al juez responsable de cada proceso, la revisión de la medida penitenciaria.

Ciñéndonos a la declaración de inconvencionalidad del artículo 19 de la Constitución mexicana, a pesar de la existencia y reconocimiento de una serie de otras violaciones a la Convención Americana sobre Derechos Humanos por parte de la Corte IDH, ya mencionadas, es momento, de ahora en adelante, de tejer algunas consideraciones —centradas en la realidad brasileña— sobre una declaración de inconvencionalidad de las normas constitucionales, es decir, la afirmación de la supremacía de la Convención Americana (e incluso de otros tratados del sistema regional de protección) sobre todo derecho nacional.

Para ello, comenzamos recordando que la concepción de un derecho constitucional multinivel, atribuida a Ingolf Pernice, profesor emérito de la Universidad Humboldt de Berlín y uno de los más destacados exalumnos del internacionalmente conocido profesor Peter Häberle, en términos generales, se debe, en último término y en última instancia, a un modelo cercano al concepto difundido de bloque constitucional, pero, a diferencia de este, referido originalmente y en particular a la Unión Europea.

Ello se debe al hecho, más que notorio hoy, aunque no exclusivo pero sí principal, del contexto de la Unión Europea (en gran medida aplicable a la “amplia Europa” sujeta al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a la jurisdicción del Tribunal Europeo Derechos Humanos), el cual es un sistema normativo integrado, compuesto a grandes rasgos por el derecho constitucional europeo, con énfasis en el Tratado de Lisboa y la Carta Europea de los Derechos Fundamentales contenida en el mismo, y ordenamientos jurídicos y constitucionales nacionales, aunque, desde un punto de vista formal, al menos para algunos, resulta cuestionable designar el Tratado de Lisboa como Constitución de la Unión Europea, ya que no fue aprobado como tal por la unanimidad de los países que la componen.

Desde esta perspectiva, la noción de un constitucionalismo multinivel puede no sonar acertada y adecuada al ámbito interamericano, su sistema regional de protección de los derechos humanos y su articulación con los ordenamientos jurídicos nacionales e incluso con el sistema universal de la ONU, que, en teoría, solo sería rigurosamente aplicable si a la Convención Americana (para ceñirnos al documento general básico y orientador de todo el sistema regional) se le atribuye una condición análoga a la de una constitución supranacional y se otorga un reconocimiento como tal por los países signatarios.

Sin embargo, independientemente de que las observaciones anteriores sean correctas, lo cierto es que la prevalencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por encima del derecho interno, incluido el derecho constitucional, así como la posibilidad de una declaración de inconvencionalidad de normas constitucionales por parte de la Corte IDH, no depende necesariamente, como también se sabe, del reconocimiento de los tratados/convenciones internacionales como constituciones. Lo mismo puede decirse en relación a una posición jerárquicamente superior a priori de los tratados internacionales, en el sentido de la lógica que define la jerarquía normativa del derecho nacional y que orienta no solo la posibilidad, sino también la necesidad (aunque no a través del control por vía judicial, que en todo caso es la regla) de la declaración de inconstitucionalidad de la norma infraconstitucional cuando no esté en sintonía con las respectivas constituciones.

En el caso brasileño, como es sabido, ha habido —particularmente desde la promulgación de la Constitución Federal (CF) de 1988— importantes desarrollos con respecto al papel del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno, es decir, a nivel legislativo, doctrinal y jurisprudencial.

Con respecto al texto constitucional original, se destaca innegablemente la inserción de un catálogo destinado específicamente a orientar la acción de Brasil en el campo de las relaciones internacionales, que incluye la prevalencia de los derechos humanos (artículo 4, II, CF) y la inclusión, en la ya tradicional cláusula material de apertura del catálogo de derechos fundamentales (en el caso de la CF, artículo 5, § 2), de los derechos consagrados en tratados internacionales de los que Brasil es parte. Posteriormente, cuando se promulgó la Reforma Constitucional 45 de 2004, se introdujeron dos nuevos párrafos (limitándonos al artículo 5), a saber, el § 3 (que establece que los tratados aprobados por el Congreso Nacional por 3/5 de los votos, en dos Cámaras del Parlamento y en dos procesos de votación, equivalen a reformas constitucionales) y el § 4, el cual reconoce expresamente que Brasil se somete a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.

A nivel doctrinario, específicamente en lo que se refiere al valor jurídico de los tratados de derechos humanos en el ámbito interno, existen diversas consideraciones, que van desde la posición minoritaria de la prevalencia de los tratados (sean del sistema regional o del universal, propio de la ONU) sobre todo el derecho interno, incluido el derecho constitucional, pasando por la tesis (dominante en la literatura jurídica) de la jerarquía constitucional (en el sentido de normas materialmente constitucionales, como regla) del derecho internacional de los derechos humanos, pero que aboga también por una jerarquía supralegal, y que en la actualidad prácticamente abandona la tesis de la paridad entre los tratados y el derecho común.

Finalmente, en cuanto a la jurisprudencia del STF, que, después de todo, tiene la prerrogativa de, internamente, decir la última y vinculante palabra sobre el asunto, recordamos la posición dominante inicial, vigente hasta mediados de la primera década del tercer milenio, sobre la paridad entre todos los tratados y el derecho común, que acabó siendo sustituida por la comprensión igualmente mayoritaria, pero no unánime, de la jerarquía supralegal de los tratados de derechos humanos, con excepción de los aprobados en la forma prevista en el numeral 3 del artículo 5 de la CF, ya mencionado, ya que estas tienen una jerarquía equivalente a la de las reformas constitucionales.

En consecuencia, salvo un nuevo cambio en la comprensión del STF, la situación actual —desde la perspectiva de nuestra Suprema Corte— en materia de control de constitucionalidad y/o convencionalidad del derecho interno (por lo tanto, en el caso del segundo, lo que se llama control interno de convencionalidad) es que el STF sigue manteniendo la prerrogativa de declarar la inconstitucionalidad de los tratados de derechos humanos ratificados e incorporados por Brasil (que, aunque sea una hipótesis muy improbable, incluye, en teoría, tratados con jerarquía equivalente a las reformas constitucionales), además de la posibilidad (entre otros puntos que no examinaremos aquí por limitaciones de espacio) de un doble control, ya que si, por un lado, una norma interna es declarada no convencional, esto no impide al mismo juez o tribunal, reconocer la inconstitucionalidad de la Convención.

Ya con base en las breves notas realizadas, suena razonable decir que si bien prevalece la posición todavía mayoritaria del STF, que, en todo caso, ya indica que se encuentra en una fase de transición gradual hacia una posición igualitaria entre los tratados de derechos humanos y la CF, esto de ninguna manera impide que la Corte IDH declare la inconvencionalidad de una norma constitucional brasileña.

Esto porque no se necesita mayor esfuerzo para darse cuenta de que en términos de control judicial externo de convencionalidad, Brasil, lo quiera o no, mientras no se aparte la Convención Americana, permanece vinculado a ella y sujeto a la jurisdicción de la Corte IDH, y puede ser sancionado por cualquier violación a un precepto de la Convención o de la jurisprudencia de la Corte.

Por otro lado, se sabe que una condena por parte de la Corte IDH en el sentido de adecuar el texto constitucional a los parámetros convencionales, no significa que tal mandato será cumplido por un proceso de reforma constitucional brasileño (o de otros países) o incluso que, independientemente de la ocurrencia de una reforma constitucional, sea implementada por medio de una decisión judicial, ya sea por el STF o por otro órgano del Poder Judicial.

Además, pero absolutamente en sintonía con el asunto que ahora se examina, vale refrescar la memoria en cuanto al hecho de que el STF, luego de unas sentencias sobre la proscripción de la prisión civil de un depositario infiel al establecer la tesis de la jerarquía supralegal de tratados de derechos humanos, llegó a afirmar categóricamente la imposibilidad de crear, aun por parte del legislador, cualquier tipo de prisión civil que no sea la pensión alimenticia.

Considerando que el artículo 5.LXVII de la CF dispone que no habrá prisión civil por deuda, excepto en el caso de irresponsabilidad por incumplimiento voluntario e inexcusable de una obligación alimenticia, así como en el caso del depositario infiel, el hecho de que el STF haya proscrito todas y cada una de las posibilidades de prisión civil que no sea la de carácter alimentario acaba, al fin y al cabo, implicando una revocación judicial de la vigencia de una norma constitucional.