La audiencia pública ante el TC sobre la Ley 31399, que elimina el derecho ciudadano de referéndum

 

Por Hubert Wieland Conroy
Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diploma de Estudios Superiores en Relaciones Internacionales de la Universidad de Ginebra.

 

El jueves 1 de setiembre de 2022 tuvo lugar la audiencia pública ante el Pleno del Tribunal Constitucional, con el objeto de informar a los distinguidos magistrados sobre los argumentos a favor y en contra de la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley 31399 – Ley que fortalece el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional regulado en los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos (Exp. 0001-2022-AI).

La parte demandante —el Poder Ejecutivo— estuvo representada por el doctor Luis Alberto Huerta Guerrero, Procurador Público especializado en Materia Constitucional, y la parte demandada —el Congreso de la República— por el doctor Aníbal Quiroga León, quien manifestó representar al Congreso a título independiente y ad honorem. Todas las citas textuales provienen de la grabación de la citada audiencia pública, que puede ser escuchada accediendo al portal del Tribunal Constitucional (https://www.tc.gob.pe/).

Recordemos que el Poder Ejecutivo impugnó la constitucionalidad de la Ley 31399 debido a que, en contravención de una serie de disposiciones constitucionales —entre las cuales destacan el artículo 2, numeral 17; el artículo 31; el artículo 32; y el artículo 206, entre otros—, no solo restringía el derecho de referéndum en materia de iniciativa legislativa que la Constitución reconoce expresamente a la ciudadanía, sino que lo hacía mediante una ley ordinaria.

Esta audiencia pública fue muy significativa por tratarse de la primera oportunidad en que la nueva composición del Pleno del Tribunal era llamada a dilucidar un asunto tan importante como poco conocido, cual es el derecho ciudadano de referéndum. Y este asunto es tanto más importante cuanto que afecta de manera directa a los derechos de participación política de la ciudadanía y, como se verá a continuación, el derecho de los ciudadanos a solicitar que sus iniciativas legislativas sean sometidas directamente a referéndum —es decir, sin la anuencia previa del Congreso— ha sido virtualmente eliminado por efecto colateral de la Ley 31399 y su redacción notoriamente defectuosa.

Desafortunadamente, la audiencia terminó siendo una suerte de diálogo de sordos, pues mientras el Procurador hizo lo posible por promover una discusión jurídica sobre la incidencia adversa de la Ley 31399 en el derecho ciudadano de referéndum, el abogado del Congreso procuró —y consiguió— llevar el debate a un terreno más político y conceptual de la reforma de la Constitución y de la asamblea constituyente. Desde el inicio, sin embargo, el Procurador fue muy claro en señalar que «nadie está discutiendo que una reforma de la Constitución tenga que pasar por el Congreso, eso no está en discusión» y puntualizó que «lo que queremos discutir es que el Congreso está limitando el referéndum de las iniciativas ciudadanas en materia legislativa».

El abogado del Congreso, en cambio, negó enfáticamente que la modificatoria de la Ley 26300 pudiese afectar en algo el derecho ciudadano de referéndum en materia de iniciativas legislativas, que seguía incólume, y que el objeto real de la demanda era legalizar la materialización del deseo del gobierno de promover la realización de un referéndum sin la anuencia previa del Congreso para convocar a una asamblea constituyente y cambiar la Constitución: «la pregunta —puntualizó— es muy simple, ¿es posible hacer un referéndum para llamar directamente a una reforma constitucional a través de una asamblea constituyente sin pasar por el mecanismo que dice la Constitución que se hace para su reforma? ¿Es posible eso? Yo creo que no».

Por su parte, los flamantes magistrados, inducidos por el verbo político del abogado del Congreso, se concentraron más en ciertos aspectos conceptuales básicos de la noción de reforma de la Constitución que en el impacto de la citada modificatoria en los derechos políticos de la ciudadanía. Uno de ellos, por citar un ejemplo, manifestó que «hay una combinación de conceptos, tanto del poder constituyente originario como del poder constituyente derivado y hay una norma, el 206 sobre la reforma de la Constitución, y hay una norma, el artículo 32 sobre el derecho de participación ciudadana, derecho fundamental, para decidir sobre la reforma parcial o total de la Constitución» y admitió que «es un tema realmente complejo, realmente complejo por la existencia de ambas normas».

Otro magistrado señaló puntualmente que «estaba hablando básicamente de una definición teórica de lo que significa una reforma de la Constitución. ¿La hace un poder constituyente o un poder constituido?» Y concluyó manifestando que «sería muy importante que haya un argumento más abundante sobre el tema de los poderes constituyentes. Ese tema es trascendental porque, en efecto, aquí estamos hablando básicamente de la conexión de la iniciativa ciudadana al proceso de reforma de la Constitución». Un tercero, en cambio, dijo que «la Constitución habla de una reforma total» y preguntó cándidamente «¿cómo se tendría que hacer la reforma total?». No todos parecían recordar §o quizá algunos tampoco conocer— la sentencia Exp. 014-2002-AI sobre la reforma total de la Constitución, que desarrolla de manera detallada todos esos conceptos.

Hubo también quienes parecían no tener un conocimiento cabal de la propia Ley 26300, pues manifestaron por un lado que «esta ley lo que va a hacer es impedir los referéndum, por ejemplo si los ciudadanos se quieren juntar para una iniciativa de ley, ahora tienen que pasar por el Congreso. Pero la Constitución lo dice. Una cosa es la iniciativa legislativa y otra cosa es la aprobación de las leyes. Hay una serie de personas que pueden tener una iniciativa legislativa pero eso no significa que su iniciativa se convierta en ley, ¿o estoy equivocada?»; y por otro lado, que «acá el punto medular es, ¿si en el proceso de reforma constitucional, y luego tiene que pasar por el referéndum y además por la participación del Congreso, en esos temas específicamente, o acaso tiene que ser en todos, en todas las iniciativas legislativas?».

Ante este panorama tan poco alentador, conviene examinar las dos disposiciones pertinentes de la Ley 26300 —los artículos 16 y 41, que son los que permiten el ejercicio combinado de los derechos de iniciativa legislativa y de referéndum— con miras a determinar si la modificación de su artículo 40 por la Ley 31399 tiene alguna incidencia en el derecho ciudadano de referéndum en materia legislativa, como consta en la demanda del Poder Ejecutivo y lo sustentó el Procurador en la audiencia en comentario, para luego examinar si dicha modificación tiene algún impacto adverso en dicho derecho desde una perspectiva constitucional. Y como se verá a continuación, la Ley 31399 sí adolece de vicios de inconstitucionalidad que deberían ser tomados en cuenta por el Tribunal Constitucional en su futura sentencia sobre la presente causa.

Empecemos, sin embargo, con una brevísima reseña sobre el concepto de referéndum y su regulación en el Perú, que incluye la articulación de dos importantes derechos de participación política ciudadana: iniciativa legislativa y referéndum.

El referéndum en el Perú

El referéndum puede ser definido como una votación popular cuyo objeto es ratificar o rechazar un proyecto normativo previamente aprobado por el órgano legislativo respectivo y está configurado en la Constitución Política del Perú como un derecho ciudadano, de conformidad con los artículos 2.17 y 31, y como una facultad del Congreso de la República en materia específica de reforma constitucional, con arreglo al artículo 206 de la Carta. Se trata, obviamente, de un solo y mismo referéndum, con idénticos efectos jurídicos, difiriendo únicamente en qué agente recae la iniciativa para solicitar su convocatoria: la ciudadanía en el primer caso y el Congreso en el segundo. No cabe otra posibilidad en el ordenamiento constitucional peruano vigente.

Quizá convenga recordar la distinción entre iniciativa de referéndum y convocatoria a referéndum. Iniciativa es la decisión política de solicitar un referéndum, decisión que solo la ciudadanía y el Congreso pueden tomar, mientras que la convocatoria es el acto administrativo de disponer el inicio del procedimiento correspondiente. Así, la responsabilidad administrativa de convocar los referendos originados por iniciativa ciudadana recae en el Jurado Nacional de Elecciones, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 26300 y el artículo 80 de la Ley 26859 – Ley Orgánica de Elecciones, mientras que dicha responsabilidad recae en el Presidente de la República en el caso de referendos originados en el contexto de una reforma constitucional, con arreglo al artículo 206 de la Constitución y los artículos 3 y 80 de la referida Ley Orgánica de Elecciones.

Y recordemos también que, en el caso del referéndum por iniciativa ciudadana, se trata de un referéndum facultativo, tal como ha sido definido en el Derecho Constitucional Comparado: una votación popular destinada a ratificar o rechazar un proyecto normativo aprobado previamente por el órgano legislativo, que solo tendrá lugar si una fracción de la ciudadanía lo solicita mediante la recolección de un número mínimo de firmas dentro de un plazo determinado. Es por ello que el artículo 32 de la Constitución señala que ciertas normas «pueden» ser sometidas a referéndum, pero no que «deben» serlo. En países que contemplan el referéndum facultativo, los ciudadanos tienen un plazo razonable, entre la aprobación de una norma en sede legislativa y su promulgación por el Ejecutivo, para que procedan a recolectar firmas y solicitar que sea sometida a referéndum si así lo desean. Y si dicho plazo venciera sin que un referéndum haya sido solicitado, el proyecto normativo en cuestión será promulgado y entrará en vigor.

Pero, como es también de conocimiento público, no existe en el ordenamiento jurídico peruano ninguna norma que establezca un plazo razonable, entre la aprobación de un proyecto de norma con rango de ley y su promulgación por el Ejecutivo, para que la ciudadanía pueda recolectar el número de firmas necesario para solicitar que dicho proyecto normativo sea sometido a referéndum. El Reglamento del Congreso de la República, que regula la producción de normas con rango de ley, no contiene ninguna disposición al respecto. Y el número de firmas requerido para solicitar la celebración de un referéndum equivale al 10% del electorado, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 26300, lo que constituye un número tan alto que haría imposible su recolección en un plazo razonable para tal efecto.

Por tales motivos, resulta absolutamente imposible que la ciudadanía pueda ejercer su derecho constitucional a solicitar que un proyecto con norma con rango de ley sea sometido a referéndum antes de su promulgación por el Presidente de la República. Tampoco puede ejercerlo para solicitar que una norma con rango de ley que ya hubiese entrado en vigor sea sometida a referéndum —con el obvio propósito de derogarla— puesto que el artículo 103 de la Constitución dispone expresamente que «la ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad».

Pero existe otra modalidad en virtud de la cual la ciudadanía sí puede ejercer su derecho a referéndum en materia de creación de normas con rango de ley. Se trata de la combinación de los derechos constitucionales de iniciativa legislativa y, naturalmente, de referéndum, como se verá a continuación.

Iniciativa legislativa ciudadana y derecho de referéndum

Como se sabe, los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa legislativa, en virtud del cual están habilitados para presentar proyectos de norma con rango de ley al Congreso de la República, en aplicación de los artículos 2.17 y 31 de la Constitución, y 11 de la Ley 26300, con el respaldo de un número de firmas equivalente al 0.3% del electorado y siempre que no versen sobre temas tributarios y presupuestales. Y si el proyecto fuese rechazado o modificado sustancialmente por el Congreso, los ciudadanos tienen derecho a solicitar que sea sometido a referéndum, en aplicación de los artículos 16 y 41 de la Ley 26300, adicionando el número de firmas para alcanzar el equivalente al 10% del electorado.

En efecto, el artículo 16 de la Ley 26300, que figura en el capítulo sobre la iniciativa legislativa, dispone expresamente que:

El proyecto de ley rechazado en el Congreso puede ser sometido a referéndum conforme a esta Ley. Asimismo, cuando los promotores juzguen que al aprobarla se le han introducido modificaciones sustanciales que desvirtúen su finalidad primigenia podrán solicitar referéndum para consultar a la ciudadanía sobre su aprobación. (Énfasis agregado)

Y el artículo 41 de la Ley 26300, que forma parte del capítulo sobre el referéndum y las consultas populares, estipula de manera concordante que:

Si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso, conforme a esta Ley se podrá solicitar iniciación del procedimiento de Referéndum, adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley. (Énfasis agregado)

Esta es, en realidad, la única modalidad que está a disposición de la ciudadanía para participar de manera directa «mediante» referéndum en los asuntos públicos del país, tal como está expresamente estipulado en el artículo 31 de la Constitución Política del Perú. El énfasis no está de más. El derecho constitucional de referéndum solo puede ser ejercido en articulación con el derecho, también constitucional, de iniciativa legislativa. No existe otra posibilidad.

Nótese también que lo fundamental de la aplicación conjunta de los artículos 16 y 41 de la Ley 26300 era permitir que la ciudadanía pueda hacer aprobar un proyecto de norma con rango de ley directamente, a pesar de la opinión contraria que el Congreso pudiera tener sobre dicho proyecto, actuando así como contrapeso de la actuación del Congreso en caso de flagrante falta de sintonía entre representantes y representados.

El impacto de la modificación del artículo 40 de la Ley 26300

El artículo 40 de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos estipula, en su redacción original, que «no pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la constitución» y el Congreso de la República ha agregado, mediante la Ley 31399, la frase siguiente: «ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política».

En su versión modificada, este artículo contiene dos prohibiciones. Por un lado, prohíbe que se someta a referéndum las materias consignadas en el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución, que son: supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona, normas de carácter tributario y presupuestal, y tratados en vigor. La enumeración es clara y está debidamente amparada en la norma constitucional citada.

Pero por el otro, prohíbe también que se someta a referéndum un universo de «normas y materias» que no enumera ni define pero a las que alude simplemente en función a haber sido sometidas o no a un procedimiento previo que tampoco describe, pero que se encuentra en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución. En buena cuenta, lo que esta modificación señala es que solo podrán ser sometidas a referéndum «aquellas» «normas y materias» que hubieran sido aprobadas previamente según el referido procedimiento, indistintamente de su naturaleza jurídica.

Y el procedimiento aludido en la modificación es muy sencillo: aprobación del Congreso de la República por mayoría absoluta de sus miembros como condición sine qua non para que cualquier proyecto normativo pueda ser sometido a referéndum por iniciativa ciudadana, y siempre que no verse sobre ninguna de las materias señaladas en el párrafo segundo del artículo 32 de la Constitución. Nótese que la redacción de la modificación no prejuzga sobre la naturaleza jurídica del proyecto normativo a ser sometido a referéndum, pudiendo tratarse de un proyecto de norma con rango de ley o de reforma constitucional. Basta que sea aprobado por el Congreso por mayoría absoluta de sus miembros para que sea procedente someterlo a referéndum.

Recordemos que el abogado del Congreso señaló enfática y reiteradamente que la modificación no afectaba en modo alguno el derecho ciudadano en materia de referéndum legislativo, que dicha modificación estaba referida exclusivamente a la reforma constitucional. Y que luego de dar lectura al texto modificatorio, sentenció: «Ergo, ni aquellas referidas a la reforma de la Constitución. ¿En qué parte está la iniciativa legislativa? ¿En qué parte de la norma cuestionada por él (el Procurador) dice que el referéndum se ha prohibido para iniciativas legislativas?».

Es muy cierto que la norma cuestionada no prohíbe expresamente que las iniciativas legislativas ciudadanas sean sometidas a referéndum, también por iniciativa de los ciudadanos, pero no es menos cierto que nada en dicha norma permite deducir que el término «aquellas» esté referido únicamente a proyectos de reforma constitucional, como sostiene el abogado del Congreso. En efecto, el referido término «aquellas» alude a las «materias y normas» que figuran en el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución, pero ocurre que este precepto constitucional no hace distinción alguna entre proyectos de reforma constitucional y de norma con rango de ley, de manera que no se puede sostener que la prohibición que contiene —y que reproduce el artículo 40 de la Ley 26300— sea aplicable únicamente a proyectos de reforma constitucional.

Por otro lado, también es cierto que el procedimiento que debe ser seguido para que proceda un referéndum por iniciativa ciudadana se encuentra en la norma constitucional que regula las reformas de la Constitución, es decir el artículo 206, pero no es menos cierto que la norma cuestionada se refiere única y exclusivamente al procedimiento en sí —aprobación por mayoría absoluta por el Congreso como requisito previo al referéndum— sin hacer referencia alguna a la jerarquía normativa del proyecto al que se aplique dicho procedimiento. Cualquier procedimiento, como es obvio, es susceptible de ser aplicado a cualquier proyecto normativo si así se dispone expresamente. Por consiguiente, nada en la norma cuestionada permite deducir inequívocamente que la alusión al procedimiento establecido en el artículo 206 implica también que es aplicable única y específicamente a proyectos de reforma constitucional.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta el impacto de la modificación del artículo 40 sobre los artículos 16 y 41 de la Ley 26300 que, como se ha señalado, permitían que un proyecto ciudadano de norma con rango de ley sea sometido a referéndum en caso de haber sido rechazado por el Congreso de la República. En efecto, la modificación en comentario estipula precisamente lo contrario que los dos artículos citados y, tratándose de una ley posterior sobre la misma materia, su aprobación acarrea, inevitablemente, la derogación tácita de ambos artículos, en aplicación del principio jurídico lex posterior derogat priori.

Más aún, se debe tener presente que el significado de la modificación en comentario debe ser considerada también a la luz de su ubicación en el texto del cuerpo normativo en que se inserta, ya que en ese caso desaparece el título con que fue aprobada: «Ley que fortalece el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional regulado en los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos», perdiéndose así toda referencia a proyectos de reforma constitucional. La relación entre la redacción de la modificación —ciertamente defectuosa— y su título no es, pues, inequívoca.

Esta apreciación quedará claramente en evidencia al reproducir a continuación el capítulo V, titulado «Del referéndum y de las Consultas Populares» del Título I —Disposiciones Generales— de la Ley 26300:

Artículo 37^o.- El Referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan.

Artículo 38^o.- El referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional.

Artículo 39^o.- Procede el Referéndum en los siguientes casos:

1. a) La reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al artículo 206o. de la misma.
2. b) Para la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.
3. c) Para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, así como de las normas a que se refiere el inciso anterior.
4. d) En las materias a que se refiere el artículo 190o. de la Constitución, según ley especial.

Artículo 40^o.- No pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32o. de la Constitución, ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución. (En negrita el texto de la modificación por la Ley 31399)

Artículo 41^o.- Si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso, conforme a esta Ley se podrá solicitar iniciación del procedimiento de Referéndum, adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley.

Artículo 42^o.- El resultado del referéndum determina la entrada en vigencia de las normas aprobadas, o la derogación de las desaprobadas, siempre que hayan votado en sentido favorable a la consulta la mitad más uno de los votantes, sin tener en cuenta los votos nulos o en blanco. La consulta es válida sólo si fuera aprobada por no menos del 30% del número total de votantes. Surte efectos a partir del día siguiente de la publicación de los resultados oficiales por el Jurado Nacional de Elecciones.

Artículo 43^o.- Una norma aprobada mediante referéndum no puede ser materia de modificación dentro de los dos años de su vigencia, salvo nuevo referéndum o acuerdo del Congreso en dos legislaturas con el voto de dos tercios del número legal de congresistas. Si el resultado del referéndum deviene negativo, no podrá reiterarse la iniciativa hasta después de dos años.

Artículo 44^o.- La convocatoria a referéndum corresponde efectuarla a la autoridad electoral en plazo no mayor de cuatro meses después de acreditadas las respectivas iniciativas.

Como se puede apreciar, la reforma de la constitución solo figura en un solo inciso de uno de los ocho artículos que forman parte de este capítulo de la Ley 26300, es decir en el inciso a) del artículo 39, que cubre íntegramente el universo de proyectos ciudadanos de reforma constitucional, los que deberán ceñirse obligatoriamente al procedimiento del artículo 206 de la Constitución.

En realidad, el argumento del abogado del Congreso podría tener algún asidero si es que el término «aquellas» en la norma cuestionada aludiese única e inequívocamente a proyectos de reforma constitucional y si el artículo 32 de la Constitución hubiese regulado únicamente el derecho de referéndum en relación con la reforma constitucional, pero eso no es así. El término «aquellas» no alude a ningún tipo de proyecto normativo en particular y es tan amplio e indefinido que puede ser legítimamente interpretado como referido a la generalidad de normas y materias susceptibles de ser sometidas a referéndum, incluyendo a cualquier proyecto con rango de ley presentado al Congreso por una fracción de la ciudadanía.

Por otro lado, el artículo 32 de la Constitución tampoco regula el referéndum únicamente en relación con la reforma constitucional, sino que lo hace en relación con otras materias como las normas con rango de ley, ordenanzas municipales y tratados en vigor. Lo mismo ocurre con el artículo 40 de la Ley 26300, que no regula el referéndum únicamente en relación con la reforma constitucional. Y no está de más reiterar que una iniciativa ciudadana para someter a referéndum un proyecto de reforma constitucional, total o parcial, solo procede de acuerdo al artículo 206 de la Constitución, tal como lo dispone expresamente el inciso a) del artículo 39 de la referida Ley 26300.

Inconstitucionalidad de la modificación 

Recordemos brevemente que uno de los magistrados le preguntó al abogado del Congreso «¿cómo contestaría el argumento que está en el tapete, me parece, de que este procedimiento, esta operación legislativa, debió pasar por una reforma constitucional? ¿Debió ser una reforma de la Constitución y no una operación estrictamente legal por el Congreso?». En su respuesta, el citado abogado se limitó a señalar que «la interpretación primera de la Constitución la hace el propio Congreso» y a dejar entrever que el Congreso podía ir más allá del texto constitucional al interpretar la Constitución en el ejercicio de sus funciones legislativas.

Pero más allá de la interpretación del abogado del Congreso, lo cierto es que el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución señala expresamente qué materias no pueden ser sometidas a referéndum por la ciudadanía, indistintamente de tratarse de proyectos ciudadanos de reforma constitucional o de norma con rango de ley. Y la modificación del artículo 40 de la Ley 26300 consiste en agregar a esa relación de materias, no ya una materia adicional, sino una causal de improcedencia del referéndum que, por razones obvias, no está contemplada en el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución ni puede ser deducida vía interpretación de dicha disposición constitucional.

Tampoco se puede decir que dicha causal de improcedencia provenga de la misma Ley 26300, toda vez que el inciso a) de su artículo 39 es aplicable únicamente a proyectos de reforma constitucional y el término «aquellas» en la modificación cuestionada del artículo 40 es susceptible de abarcar también proyectos ciudadanos de norma con rango de ley. Y si la obligación de someter iniciativas ciudadanas de referéndum en relación con proyectos de reforma constitucional ya está debidamente contemplada en el inciso a) del artículo 39, la modificación bajo análisis solo podría estar referida a «materias y normas» que no sean proyectos de reforma constitucional.

En la práctica, la modificación del artículo 40 de la Ley 26300 implica, a su vez, una insoslayable modificación del artículo 32 de la Constitución por la vía de una ley ordinaria que, por añadidura, tiene como efecto restringir el derecho de los ciudadanos a solicitar que un proyecto de norma con rango de ley, que hubiera sido presentado en el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa y rechazado por el Congreso, sea sometido directamente a referéndum. Se vulnera así tanto los artículos constitucionales 2.17, 31 y 32 como el 206, por haber sido efectuada dicha modificación sin ceñirse al procedimiento previsto expresamente para las modificaciones constitucionales*.

Comentarios finales 

El análisis que precede permite concluir que la modificación del artículo 40 de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, efectuada por la Ley 31399 al agregar al final de dicho artículo la frase «ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política», es inconstitucional en la forma y en el fondo, en la medida que modifica el artículo 32 de la Constitución sin haber seguido el procedimiento establecido para tal efecto en el artículo 206 de dicha Carta y restringe los derechos ciudadanos de referéndum y de iniciativa legislativa.

Es inconstitucional en la forma toda vez que agrega al artículo 32 de la Constitución una nueva causal de improcedencia del referéndum por iniciativa ciudadana en materia legislativa que no puede ser deducida vía interpretación del texto del segundo párrafo de dicho artículo constitucional, que enumera las materias que no pueden ser sometidas a referéndum, indistintamente de ser objeto de un proyecto ciudadano de reforma constitucional o de norma con rango de ley. La obligación legal de recabar la aprobación por mayoría absoluta del Congreso como requisito indispensable para que la ciudadanía solicite que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum, dicho sea de paso, ya está explícitamente dispuesta en el inciso a) del artículo 39 de la Ley 26300.

Y es inconstitucional en el fondo en tanto deja sin efecto de manera tácita los artículos 16 y 41 de la Ley 26300, que permiten precisamente lo contrario a lo dispuesto por la modificación del artículo 40 en comentario, es decir someter a referéndum un proyecto ciudadano de norma con rango de ley sin la anuencia previa del Congreso, eliminando así la posibilidad de que la ciudadanía ejerza su derecho constitucional «a participar en los asuntos públicos mediante referéndum», tal como lo estipula expresamente el artículo 31 de la Constitución. Recuérdese que la única manera de ejercer el derecho de referéndum es —o era— precisamente, mediante el ejercicio combinado de los derechos de iniciativa legislativa y de referéndum.

El efecto adverso de manera directa en el derecho ciudadano de referéndum importa también un impacto similar, aunque de manera indirecta, en el derecho ciudadano de iniciativa legislativa. Antes de la modificación en comentario, existía la posibilidad de que una iniciativa legislativa ciudadana sea aprobada por el Congreso o por la ciudadanía mediante un referéndum, como en el caso del Fonavi. Pero ahora esta segunda posibilidad ha quedado eliminada, limitando así las posibilidades que tenía la ciudadanía para ver aprobadas sus iniciativas legislativas.

El intercambio que tuvo lugar en el Tribunal Constitucional el día 1 de setiembre de 2022 ha dejado en evidencia que todavía impera un gran desconocimiento tanto en materia de derechos ciudadanos de participación política directa como de la jurisprudencia constitucional generada en dicho ámbito. Pero dejó también en evidencia que el grado de polarización política al que se ha llegado en torno al tema de un eventual cambio constitucional vía una asamblea constituyente no permitió entender a cabalidad que la aprobación de la Ley 31399 implicaba la eliminación definitiva del derecho ciudadano de referéndum en materia legislativa. Y si la demanda fuera declarada infundada, con sentencia o sin ella, el Tribunal Constitucional se habrá puesto irremediablemente a espaldas del pueblo, tal como sucedió en 1996 en relación con la ley de interpretación auténtica.

Varsovia, setiembre de 2022

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* Estas consideraciones fueron oportunamente transmitidas a los distinguidos magistrados que integraban el Tribunal Constitucional en abril de 2022, mediante un breve informe titulado «Inconstitucionalidad de la modificación del artículo 40 de la Ley 26300», presentado en calidad de amicus curiae. El Tribunal, sin embargo, resolvió no admitirlo argumentando simplemente que «el solicitante no cumple con el requisito de no ser parte ni tener interés en el proceso» por el mero hecho de que «desempeña funciones en un órgano o repartición del Poder Ejecutivo».