El Covid y la Constitución de Estados Unidos

                                                                                                                                          Tom Ginsburg

Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago
Artículo “El Covid y la Constitución de Estados Unidos”.

CONSTITUCIÓN Y EMERGENCIAL SANITARIA (Vol. III – Ebook)
César Landa Arroyo (Coordinador)

Este nuevo volumen se caracteriza por continuar con el análisis constitucional comparado. Por ello, hemos reunido en dos secciones las ponencias de nuestros expositores; por un lado, se presentan las respuestas constitucionales en la lucha contra el COVID-19 de países con un amplio arco ideológico, desde los Estado Unidos, Venezuela, Argentina y Uruguay, con resultados igualmente extremos. Por otro lado, se continúa dando cuenta de la experiencia nacional, pero a partir de la interpretación constitucional que se tiene desde el interior del Perú, en particular de las regiones del norte y sur —Arequipa, Ayacucho, Cajamarca y Lambayeque— en la lucha contra el COVID-19. (Leer más)

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La respuesta frente al COVID en los Estados Unidos ha sido
extremadamente deficiente desde una perspectiva de salud pública. Al momento de
escribir este artículo, el país tiene el mayor número de muertes en el mundo y
se encuentra entre los diez primeros países en términos de casos per cápita. El
presidente Trump se ha negado a usar una mascarilla en público y, después de
contraer el virus, les dijo a los estadounidenses que no permitieran que gobernara
sus vidas. En muchos casos, los gobiernos estatales y locales han socavado el
uso de mascarillas, que es ampliamente aceptado como medida preventiva. Y los
ciudadanos estadounidenses presionaron con éxito a sus gobiernos para que
reabrieran rápidamente la economía, lo que llevó a una preocupante segunda ola
de casos. Sin duda, se trata de un enorme fracaso gubernamental a una escala
que pocas veces se ve en los países democráticos.

Sin embargo, desde una perspectiva constitucional y democrática, el
fracaso puede que no sea tan grande. Si bien podemos decir con confianza que una
cuarentena temprana habrían evitado la propagación de la pandemia, una vez que
el virus llegó a una escala masiva, no está clara cuál es la política
universalmente óptima, en términos de la gravedad de una cuarentena.
Seguramente, una cuarentena completa y total como la ocurrido en Wuhan, China,
sería óptima para eliminar el virus, pero también tuvo costos significativos en
términos del cierre económico asociado y de las restricciones a las libertades
civiles. Las cuarentenas también crean sus propios riesgos y ejercen presión
sobre la salud mental. Una respuesta a una pandemia debe equilibrar las
consideraciones de salud pública, económicas y libertarias, con muchas
compensaciones complejas. En una democracia, el equilibrio debe ser determinado
por procesos políticos, justificados en información técnica.

Desde una perspectiva comparada, la Constitución de los Estados
Unidos, redactada en 1787, es una de las pocas que no tienen ninguna
disposición sobre el estado de emergencia. Los redactores del documento se
mostraron escépticos sobre tales disposiciones y pensaron que la ley podría hacer
poco para regular las crisis. De hecho, temían que el Poder Ejecutivo pudiera
utilizar las disposiciones de emergencia para consolidar el poder, un fenómeno
que ha sucedido en muchos otros sistemas constitucionales. La ausencia de
disposiciones claras sobre emergencias ha significado que las reglas ordinarias
de gobierno se mantuvieron vigentes durante la pandemia del COVID-19.

            En el sistema federal de los Estados Unidos, el “poder
policial” se encuentra principalmente en los Estados, lo que les otorga la
autoridad y el deber de proteger y regular la salud y la seguridad. Estos
poderes están limitados por los derechos constitucionales federales, así como
por las leyes del Congreso dentro de su propia esfera de autoridad. Todos los Estados
tienen leyes de emergencia que permiten al Gobernador, el director ejecutivo
del Estado, llamar a una emergencia y tomar medidas extraordinarias a partir de
entonces por un período limitado. Los gobernadores fueron los principales
determinantes de la respuesta política en la pandemia del COVID-19, y sus
soluciones variaron mucho. En Estados muy urbanos como California, la respuesta
fue temprana y contundente. En algunos Estados rurales, la respuesta fue lenta
y débil. Estos Estados se convirtieron en el lugar principal de la segunda ola
del virus. Pero la segunda ola se extendió por todo el planeta.

Una vez que los gobernadores comenzaron a imponer cuarentenas, se
inició un diálogo sobre la naturaleza de la respuesta. Los propietarios de
armerías impugnaron la aplicación de órdenes generales de cierre a sus
negocios, alegando que el derecho constitucional a portar armas contenido en la
Segunda Enmienda significaba que debían tener una protección especial a este
respecto. Ante este argumento, muchas ciudades y Estados reclasificaron las
armerías como “negocios imprescindibles” que podrían permanecer abiertos. Otro
desafío fue el de ciertas leyes estatales que discriminaban a los viajeros
fuera del Estado, como la orden del gobernador de Rhode Island de detener todos
los automóviles con placas de Nueva York.

El siguiente gran conjunto de desafíos provino de grupos religiosos,
que afirmaron, por ejemplo,  que las
prohibiciones de reuniones de más de diez personas vulneraban la libertad de
culto. En un caso, un gobernador se negó a permitir un servicio de Pascua en el
que los fieles permanecerían en sus autos, lo que provocó una demanda. El
Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito dictaminó que los cierres que
señalaban los servicios religiosos sin restricciones comparables sobre las
actividades seculares violaban los derechos de la Primera Enmienda al libre
ejercicio de la religión. La Corte Suprema se mantuvo alejada de estos casos
durante varios meses, pero en noviembre dictó una decisión que generó mucha
atención. En el caso de la Diócesis Católica Romana de Brooklyn contra Cuomo,
la Corte dictaminó que una prohibición en Nueva York de las reuniones
religiosas de más de diez personas constituía una interferencia
inconstitucional de las disposiciones de la Primera Enmienda que protegen al libre
ejercicio de la religión. El Tribunal señaló que la orden del gobernador
limitaba el número de personas sin tener en cuenta el tamaño del edificio y,
por lo tanto, no se ajustaba estrictamente al objetivo. En otros casos,
argumentó la Corte, los gobernadores habían permitido que los casinos,
restaurantes y dispensarios de marihuana permanecieran abiertos mientras
restringían los servicios religiosos. Esta fue claramente una carga inapropiada
para la religión.

A medida que las cuarentenas se prolongaban y la crisis económica se
hacía evidente, los ciudadanos comenzaron a irritarse por las restricciones y
surgieron manifestaciones. La mayoría provenía de la derecha política, pero
algunos provenían de los llamados “anti-vacunas” de la izquierda política, que
se oponen a la vacunación. En abril se presentaron algunas demandas, pero los
tribunales en general no estaban dispuestos a cuestionar las decisiones de los
representantes electos. A medida que pasaba el tiempo y aumentaban los costos
económicos, el Presidente anunció que la respuesta a la pandemia tenía que llegar
a su fin y que la economía debía reabrirse. Por supuesto, bajo el sistema
federal, este tema no dependía de su decisión. Los gobernadores parecían
ignorar al Presidente: republicanos como Brian Kemp de Georgia reabrieron sus
puertas incluso antes de que Trump diera luz verde; ddemócratas como Andrew
Cuomo de Nueva York y Gavin Newsom de California mantuvieron las restricciones
vigentes y, cuando una segunda ola del virus golpeó en junio, volvieron a
aumentar algunas restricciones.

En la práctica, las restricciones de encierro en grandes ciudades se
volvieron imposibles de hacer cumplir después del surgimiento de
manifestaciones masivas en mayo, provocadas por el asesinato de un hombre negro
llamado George Floyd por la policía en Minneapolis. A medida que estas protestas
se extendieron por todo el país, la policía se vio incapaz de imponer
restricciones a las concentraciones masivas. De hecho, la presencia de los
manifestantes del encierro, sólo un mes antes, puede haber hecho que el
gobierno sea menos capaz de responder a las protestas contra la policía.
Después de todo, la Primera Enmienda prohíbe al gobierno favorecer un tipo de
discurso sobre otro. De hecho, un Tribunal Federal de Distrito de Nueva York
ordenó al Estado a hacer cumplir las prohibiciones contra los servicios
religiosos, y señaló que el alcalde Bill de Blasio apareció sin mascarilla en
una manifestación que excedió con creces el límite de 25 personas impuesto por
la ley estatal[1].

Políticamente, muchos estadounidenses parecían tener una fuerte
aversión al uso de máscaras
, un paso simple que haría mucho para prevenir la
propagación de la enfermedad. El gobernador de Nebraska amenazó con retener
fondos de cualquier condado que requiriera máscaras. Los jueces comenzaron a
involucrarse en la calibración de la respuesta: un juez federal en Michigan,
por ejemplo, sostuvo que no había una base racional para mantener cerrados los
gimnasios y ordenó al gobernador que los reabriera. Pero esta orden fue
suspendida por el Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito.

La mayoría de las leyes estatales que permiten a los gobernadores
utilizar medidas de emergencia tienen limitaciones temporales, normalmente 30
días. Después de que expiró el período inicial, la mayoría de los gobernadores
extendieron los cierres unilateralmente. Algunas demandas impugnaron estas
decisiones, pero ninguna, que yo sepa, ha tenido éxito. El estándar de revisión
judicial para todos estos asuntos era si el gobierno tenía una “base racional”
para su decisión, que es un estándar muy fácil de cumplir para el gobierno,
dados los riesgos obvios de una pandemia.

Surgió un tema especial con respecto a las elecciones, un desafío al
que se enfrentan muchos países de todo el mundo. Estados Unidos celebró
elecciones presidenciales en noviembre y los preparativos se complicaron por la
pandemia. Surgió un gran conflicto en el Estado de Wisconsin, que ha sido la
zona cero de los esfuerzos republicanos por mantener su poder. Las elecciones
programadas para mayo de 2020 incluyeron una primaria para las elecciones
presidenciales y también un asiento vacante en la corte suprema del Estado. Con
problemas para encontrar trabajadores electorales, el gobernador del Estado,
Tony Evers, un demócrata, trató de posponer las elecciones. Pero la
legislatura, controlada por republicanos, no estuvo de acuerdo. Hubo problemas
técnicos importantes con las papeletas de voto ausente que no se enviaron a
tiempo. Un juez de distrito federal permitió que el gobernador extendiera el
período por el cual las boletas de voto ausente podían tener matasellos, pero
el partido republicano impugnó esta decisión. En una intervención
extraordinaria, la Corte Suprema de los EE. UU., con una votación de cinco a
cuatro, anuló la decisión del Tribunal de Distrito, diciendo que la elección
debía continuar tal como estaba programada. La gente hizo largas filas para
votar y varias docenas contrajeron el coronavirus debido a las elecciones
primarias, pero esto llevó a la derrota del candidato republicano a la Corte Suprema.

La pandemia ha involucrado a los jueces profundamente en el Derecho
electoral, lo que los ha llevado a participar en una revisión sólida. La Corte
Suprema estuvo inundada de casos antes de noviembre, a veces emitiendo órdenes
y otras no. Los tribunales federales y estatales han ordenado a los
funcionarios electorales estatales que cambien los plazos, que celebren
elecciones que hayan decidido cancelar y que permitan a todos los votantes
emitir su voto en ausencia en los Estados en los que esos votos eran limitados.
Este es un desarrollo muy inusual porque normalmente los tribunales
estadounidenses no consideran que las omisiones del gobierno sean una fuente de
violaciones constitucionales. Por ejemplo, el Sexto Circuito sostuvo que las
reglas que requieren un cierto número de firmas para aparecer en una boleta
estatal eran una carga significativa para el derecho al voto, bajo las
circunstancias del COVID. El requisito de Virginia de que una boleta de voto
ausente esté firmada por un testigo no sería una carga en condiciones normales,
pero a la luz de la pandemia se convirtió en una carga[2].
Estos son cambios significativos y hacen que los tribunales garanticen la
participación como si fuera un derecho positivo, en lugar de un derecho
negativo a estar libre de interferencias del gobierno. Como ha señalado Rick
Pildes, de esta forma los tribunales están diciendo que las leyes que serían
constitucionales en tiempos normales son inconstitucionales durante la pandemia[3].
En noviembre, hubo una participación récord que llevó a la derrota del demagogo
populista Trump. Este fue un gran éxito constitucional durante la pandemia y
quizás también un éxito de salud pública.

La mejor manera de caracterizar la respuesta constitucional
estadounidense a la pandemia de coronavirus es mediante un diálogo entre
instituciones gubernamentales. Los actores principales han sido los
gobernadores estatales y, en general, han sido muy populares durante este
período. Algunos grupos de ciudadanos los han desafiado, principalmente, sobre
la duración y el alcance de las cuarentenas y encierros. La libertad de reunión
fue una gran evidencia durante el período de la pandemia del coronavirus, al
igual que la libertad de expresión. Los negacionistas del COVID pudieron difundir
sus puntos de vista, que parecían ser populares entre una gran parte del
electorado.

Los tribunales han estado activos en el seguimiento de las medidas
gubernamentales y, en algunos casos, han intervenido para garantizar la
protección de los derechos constitucionales. En algunos Estados, las
legislaturas han rechazado a los gobernadores, canalizando el descontento
popular. Esto supuestamente justificó las decisiones de levantar gradualmente las
cuarentena, pero las leyes exactas varían ampliamente entre los cincuenta Estados.
Por supuesto, esto es necesario en un país grande y diverso.

La respuesta ha sido muy politizada, de acuerdo con el estado actual
de la política estadounidense. Una minoría grande y poderosa desconfía
profundamente de la ciencia, los expertos y el gobierno. Estas voces existen en
una democracia y han tenido un amigo en el presidente Trump. Entonces, si bien
la Constitución ha demostrado su eficacia al permitir una respuesta que refleja
los puntos de vista populares, esa respuesta también ha llevado a un número
masivo de muertes innecesarias. Por esto, no podemos culpar a la Constitución,
sino a nosotros mismos en el estado actual de la política. Sin embargo, el
resultado de las elecciones presidenciales mostró que la opinión pública, al
final, rechazó a los “negacionistas del COVID”. Debemos esperar que
sea un momento de renovación también para nuestra democracia constitucional.