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Las transformaciones del Derecho: A propósito del Derecho por principios y la relevancia de la argumentación jurídica

Pedro P. Grández Castro
Profesor Ordinario de la UNMSM y de la PUCP. Director Fundador de Palestra


Es posible que usted, al igual que muchos de los que estudiamos Derecho en una Universidad Latinoamericana en los últimos 20 años, compartamos muchas ideas en común sobre la crisis de nuestra profesión y sobre algunas ideas que aprendimos en las aulas pero que contrastan con lo que sucede hoy en día en la realidad cambiante e “integrada” a la globalización de las ideas y del Derecho.

Piense, por ejemplo, en la idea de las fuentes del Derecho. Le enseñaban una pirámide en la que en la cúspide se mencionaba la Constitución y luego las gradas iban bajando hasta los Reglamentos de las Administraciones. La idea que se proyectaba era sin duda atractiva, pero también desoladora. El Estado, aislado del mundo, era el único generador de fuentes del Derecho. Hoy sin embargo, con cierta frecuencia, los Tribunales internacionales, invocando fuentes del Derecho Internacional, obligan a los Estado incluso a modificar sus propias constituciones para “adecuarlas” a los estándares internacionales (el caso de Chile a partir de la sentencia “La última tentación de Cristo”[1]de la CorteIDH, también México ha seguido este camino[2]).

    Otro tanto ha ocurrido, con nuestra idea de norma jurídica. Este es sin duda el concepto más relevante para el Derecho en su conjunto. Un sistema jurídico solo es tal en la  medida en que logra convertirse en un sistema normativo capaz de orientar la conducta de las personas en un determinado contexto. Pero nuestra idea de norma estaba, desde tiempos de la codificación, reducida a la idea de Ley. Cuando las Constituciones democráticas introdujeron, primero en Europa y luego y en forma progresiva, también en los países d América Latina que salían de dictaduras o gobiernos autoritarios, un conjunto de “valores”, “principios” y una serie de directrices políticas orientadas a la concreción de la igualdad y la solidaridad en el marco del Estado Social, nuestro concepto de norma también tuvo que revisarse: la gran transformación ha empezado a aflorar también entre nosotros, cuando los Tribunales o Cortes Supremas, han empezado a comprender que los valores y los principios constitucionales son las normas mas relevantes en el ordenamiento jurídico.


    La transformación de los sistemas y de las practicas jurídicas aún no se ha podido ver en toda sus dimensiones, pero es claro que la idea de norma reducida a la idea de Ley ha quedado ya superada. Que los principios constitucionales como la igualdad, la dignidad, la libertad de pensamiento o de religión, tengan un peso normativo capaz de juzgar la validez jurídica de cualquier ley, reglamento o acto de los poderes públicos o de las empresas en el mercado, está generando un verdadero revuelo en las ideas que sobre el Derecho teníamos hasta hace muy poco.

    Pero quizá la “principialización del Derecho”, fenómeno que intenta explicar las diversas formas en que el Derecho de la Constitución “baja” a los distintos niveles del sistema de normas para “hacer justicia” y adecuarla al sistema de principios constitucionales, sea el proceso que mayores transformaciones genera a la hora de hacer el balance sobre los cambios que se han producido en nuestra idea del Derecho de hace algunos pocos años.

    Construir la imagen del Derecho a partir de los Principios ha significado, por lo demás, el trasladar de forma inevitable, una cuota importante del poder de concreción de las normas a los jueces, otrora considerados una suerte de “agencias de ejecución” de la legislación. Hay que considerar el impacto de esta traslación del poder que no es poco y no siempre ha sido valorado en toda su dimensión.


    Si el Derecho se va dibujando a partir de los principios constitucionales y si son aquellos principios el Derecho de mayor jerarquía en los sistemas jurídicos de las democracias contemporáneas, entonces surgen varias cuestiones, algunas especialmente inquietantes para el propio conocimiento del Derecho. Por ejemplo, dónde comienza y dónde termina el sistema de principios, en la medida que, con cierta frecuencia, las Constituciones siguiendo las lecciones de la novena enmienda de la Constitución de los EE. UU de Norteamérica[3], suelen incluir cláusulas que remiten a otros principios y/o valores de más amplio contenido como la dignidad, que se convierten, de este modo, en fuentes para la creación ad infinitum de nuevos principios no incluidos expresamente en las constituciones. Estos principios se articulan, además, con otros principios universales incluidos o extraídos vía interpretación de documentos internacionales y también con razonamientos de otros Tribunales que han dado contenido a la dignidad, la prohibición de discriminación o la libertades básicas que asumen, de este modo, una suerte de construcción universal unido solo por vínculos de temporalidad y ciertos ideales culturales compartidos.


    “Derecho incierto” han dicho desde el lado de la crítica. Los temores a veces aparecen fundados cuando en nombre de los principios constitucionales se invaden competencias de órganos cuyas funciones han sido delimitadas por la propia Constitución.  Se acusa de judicializar los debates políticos y de limitar el verdadero espacio de la democracia, cuando en nombre de los principios se paralizan las labores de una Comisión investigadora del Congreso, o cuando en nombre de los principios se anulan decisiones de los jueces que han sido tomadas luego de largos debates y deliberaciones judiciales en las que los testigos y las pruebas han construido una historia que puede no resultar convincente ante los ojos de quien se encarga de “pesar” en forma definitiva los principios en juego.

    La crítica puede tener un respaldo en datos más o menos claros de la realidad, pero habría también que tomar en cuenta, cuantas veces no estamos más bien ante verdaderas distorsiones a veces asumidos de manera inconsciente y otras tantas como verdaderos actos de temeridad y mala fe a la hora de poner en práctica el modelo de los principios. Con frecuencia se confunde la crítica a las disfunciones y manipulaciones de los principios, al uso retórico de la Constitución con el valor epistémico de los principios para comprender la verdadera dimensión de la democracia plural.


    De este modo hemos llegado a un punto crucial. Los principios y su relevancia en el Derecho requieren de una nueva actitud de los participantes en las prácticas jurídicas. No podemos ser obedientes servidores de los principios, como ocurría con las reglas: necesitamos identificarnos con ellos antes de aplicarlos. Es como si el Derecho también se hubiera convertido en una cuestión fe. Fe en la justicia, en los valores del sistema jurídico y político, fe también en que es posible la identificación razonable (no exacta) de los principios. Una cualidad relevante de los principios es por ello la forma de medir su efectividad y eficacia. Los principios a diferencia a como proyectaban la idea de eficacia las reglas, se aplican solo razonablemente. La razonabilidad es el baremo de los principios.

    Pero ¿qué significa la razonabilidad? Esta es una categoría que los abogados solíamos poner a la afueras de la frontera del Derecho: Derecho razonable es Derecho incierto para el ideal positivista. Quizá sea por ello que cuando el Derecho se ha ido transformando desde los Principios constitucionales, la crítica ha acudido al estandarte de la seguridad jurídica como señal de alarma. Al parecer el ideal de la seguridad jurídica, tan relevante para cualquier tradición jurídica, también deberá merecer una nueva elaboración a la luz de los principios jurídicos.
   Luego de poner en cuestión la idea de seguridad jurídica, o mejor aún, de llamar la atención sobre la necesidad de una relectura a la luz de todos los principios constitucionales en juego, la teoría de los principios pareciera haber dejado revoloteando en el espacio toda nuestras ideas anteriores sobre el Derecho. Estabilizar algunas ideas a partir de este nuevo escenario es seguramente la tarea más urgente de cualquier teoría que intente prevalecer en el horizonte de la hazaña de los principios.

   Esa es precisamente la pretensión de algunas de las teorías de la argumentación jurídica que han adquirido tanto vigor en el contexto del Estado Constitucional. La razonabilidad es solo una idea difusa si no fuera posible alguna teoría que pueda convertirla en una categoría controlable a los usos de la razón. De otro lado, lo que digan los principios y sus posibles distorsiones, solo es posible de controlar desde las teorías procedimentales de la argumentación. Una teoría procedimental de la argumentación no ofrece nada por adelantado, sino solo un camino para embarcarse en la empresa intersubjetiva de la razonabilidad, el consenso y la aceptabilidad de los argumentos.

   También es esta la razón por la que los abogados jueces y funcionarios de la administración, viendo desarmados sus códigos y leyes por la fuerza invasiva y, a veces, desquiciante de los principios, centran sus esperanzas en programas y cursos de argumentación jurídica, como una suerte de último bastión de la seguridad jurídica y de la racionalidad que es el marco de referencia de cualquier sistema jurídico.  Los códigos han perdido su fuerza persuasiva y el ideal de la corrección en el Derecho se ha trasladado a la dinámica de los sistemas jurídicos. Desde aquí la respuesta que sido formulada es esta: El Derecho ya no es más un sistema de mandatos o de reglas formuladas por la autoridad, sino mas bien algo más complejo en el que en última instancia cuentan los argumentos que dan sentido y reconcilian a las reglas con los principios y los valores que son la parte fundamental de lo que hoy llamamos Derecho.


[1] Sentencia de la Corte Interamericana de 05 de febrero de 2001, punto 4. “decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un  plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición  de la película “La Última Tentación de Cristo”, y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.”
[2] Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México de Noviembre de 2010. Más recientemente, en el Caso Gelman Vs. Uruguay (2011)
[3] Enmienda IX. (Ratificada el 15 de diciembre de 1791): “El hecho de que en la Constitución se enumeren ciertos derechos no deberá interpretarse como una negación o menosprecio hacia otros derechos que son también prerrogativas del pueblo.”
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