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LA JUSTIFICACIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN KELSEN


Traducción del inglés por Juan Carlos Upegui∞

La fundamentación de la validez es la principal función de toda Constitución.
Hans Kelsen [1]
Praesumptio justitiae semper a principis partibus stet.
Samuel Pufendorf [2]


(I)

En un notable ensayo sobre la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, Joseph Raz escribió:[3]

El impulso creativo infatigable de Kelsen manifestado sobre un amplio rango de asuntos es un prodigio. Durante su vida Kelsen mantuvo un interés inmarcesible en temas de derecho constitucional, filosofía moral, teoría política y filosofía del derecho. En todas las áreas mencionadas realizó invaluables contribuciones y ofreció los frutos de sus incisivas reflexiones. En varios temas sus aportes gozan aun de un remozado valor y con seguridad continuarán estimulando a estudiosos del derecho en los años por venir.

Concuerdo profundamente con la apreciación de Joseph Raz. Más aun, considero que el tema del control de constitucionalidad ofrece un punto de encuentro inmejorable en donde las teorías del derecho y de la Constitución convergen con las teorías política y moral.  Por otra parte, como es bien conocido, Kelsen fue el arquitecto del modelo concentrado (centralizado) del control de constitucionalidad, que consiste en la creación de un tribunal especializado, una Corte Constitucional, como único órgano competente para velar por la constitucionalidad de las leyes. Esta institución fue inaugurada en la Constitución austriaca de 1920, la cual estuvo a su vez inspirada en la propuesta kelseniana; Kelsen además, fungió como magistrado de dicha Corte entre los años 1921 y 1930.[4]

Hans Kelsen (República Checa, 1881 – EE.UU. 1973)

Antes de la Segunda Guerra Mundial, además de la Constitución de la nueva república de Checoslovaquia y Lichtenstein –influenciada por la austriaca-, solamente la de la república española de 1931 estableció una Corte Constitucional centralizada.  Después de la Segunda Guerra Mundial, la institución se multiplicaría en Europa, primero en Italia (1947), después en Alemania (1949) y Francia (1958) y años más tarde llegaría a las nuevas democracias de España (1978) y Portugal (1982) e incluso a las viejas democracias de Bélgica (1980) y Luxemburgo (1996). Desde la caída del comunismo la gran mayoría de los entonces estados comunistas han adoptado este modelo. El diseño kelseniano es pues un ejemplo afortunado de un diseño institucional exitoso.[5]

En el presente escrito me ocuparé de los fundamentos jurídicos y políticos del control de constitucionalidad de las leyes de acuerdo con la teoría jurídica y la teoría de la democracia de Kelsen.  En especial, intentaré mostrar cómo las tesis kelsenianas sobre teoría del derecho, en particular su doctrina de la finalidad, y sobre la teoría de la democracia, principalmente su relativismo y escepticismo axiológico, adolecen de ciertas fallas que afectan su justificación del control judicial.  


(II)

La idea de la supremacía de la Constitución es el corazón de la teoría constitucional de Kelsen. Esta idea tiene tres dimensiones:


i)     El sistema jurídico está ordenado jerárquicamente[6] (tiene una estructura jerárquica, Stufenbau):[7]

La estructura jerárquica del sistema jurídico (entendiendo por tal solamente el sistema jurídico de un estado-nación) puede ser representado esquemáticamente como sigue: Dado que la norma fundamental es presupuesta […], la Constitución representa el más alto nivel del derecho positivo, tomando ‘Constitución’ en el sentido material de la palabra; la función esencial de la Constitución consiste en prefigurar tanto los órganos, como el proceso de la creación del derecho, esto es, de la legislación.

ii)        La Constitución por lo general determina el contenido de la legislación:[8]

La Constitución determina el contenido de las leyes futuras, una tarea que en no raras ocasiones es encargada a las constituciones de derecho positivo, en el sentido en que estas prescriben y prohíben ciertos contenidos […] El catálogo de los derechos y libertades fundamentales, componente típico de las constituciones modernas, es en esencia una determinación negativa de este tipo. Las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, libertad individual, libertad de consciencia, etc., no son más que la interdicción del tipo de leyes que discriminan a los ciudadanos en ciertos aspectos, o que interfieren con determinadas libertades.

Podemos alcanzar este resultado, dice Kelsen, ya sea mediante la atribución de responsabilidad individual en la persona de los legisladores o del ejecutivo por la aprobación de leyes inconstitucionales, o mediante un mecanismo legal para determinar la nulidad de tales leyes.

iii)       La Constitución tiene un cierto grado de rigidez, o lo que es igual, la misma no puede ser modificada mediante legislación ordinaria:[9]

Para efectos de su propia enmienda, la Constitución debe proveer procedimientos diferentes y más exigentes que los exigidos de ordinario para la aprobación de las leyes; además de la forma procedimental que se aplica a las leyes, debe existir una forma procedimental especial que le sea aplicable a la Constitución.

La rigidez de la Constitución, entonces, es una condición necesaria de su supremacía.[10]


Kelsen obviamente se dio cuenta de que podía presentarse el caso de Parlamentos que expidieran leyes abiertamente contrarias a la Constitución y por esta razón consideró que la mejor garantía era conferir un poder de anulación de las leyes inconstitucionales. Kelsen consideró también que el conferir este poder al propio Parlamento sería ineficiente, un caso extremo del desconocimiento de la máxima ‘Nemo iudex in causa sua’. Por consiguiente, era apropiado revestir al poder judicial en general, o a una corte en especial, de los mecanismos legales pertinentes. Jueces y Cortes, especializados o no, son en todo caso independientes del legislador.[12]


De hecho, este argumento es muy similar al empleado a favor del control judicial de la ley en el famoso número 78 de El Federalista, escrito por A. Hamilton:[13]

Límites de esta estirpe pueden ser sólo preservados en la práctica por un medio no distinto al de las cortes de justicia, cuyo deber será declarar nulo todo acto contrario al tenor manifiesto de la Constitución. Sin un mecanismo semejante, cualquier reserva de privilegios o derechos individuales será quimera.

El argumento de Hamilton sobre la confianza en el poder judicial es también similar al de Kelsen:[14]

No hay postura que dependa de más claros principios que aquella que indica que cada acto de una autoridad delegada, contrario al tenor de la comisión bajo la cual la misma es ejercida, es nulo. Por tanto, ningún acto del legislador contrario a la Constitución puede ser válido.

Y como es bien conocido esta es también la doctrina que inaugura la práctica del control judicial de la ley en la historia del Constitucionalismo de los Estados Unidos de América:[15]

Entre estas alternativas no hay un punto medio. O la Constitución es la ley superior inmodificable por medios ordinarios, o estáal mismo nivel que los actos del Congreso y como cualquier otra ley es alterable cuando el Congreso así lo desee. Si la primera parte de la alternativa ha de ser verdadera, entonces un acto del Congreso contrario a la Constitución no es derecho; si es la segunda parte a la que le asiste verdad, entonces las constituciones escritas son esfuerzos anodinos del pueblo para limitar un poder en su propia naturalaza ilimitable. Con razón todos aquellos que han diseñado constituciones escritas las han concebido como la ley suprema y fundamental de la nación, y en consecuencia, la teoría de todo gobierno así creado debe ser que todo acto del legislador contrario a la Constitución es inválido.

Kelsen mostró una preferencia débil por su propio modelo concentrado de control de constitucionalidad si se compara con  el sistema vigente en los Estados Unidos de América. Sostuvo la necesidad de evitar el peligro de contradicciones en la práctica cotidiana de los órganos encargados de aplicar el derecho, un peligro nada menor en Austria. Ya que por lo general, en los estados de la Europa continental, existen cuerpos administrativos independientes de los jueces, jueces administrativos independientes de los jueces ordinarios, y sobre todo, porque los precedentes judiciales no son obligatorios, y por consiguiente las decisiones de las Cortes Supremas no son vinculantes para los otros jueces, contrario a lo que ocurre con las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos.[16]


Y por supuesto, siendo verdad que cierto grado de seguridad es preservado con el modelo difuso de control judicial, gracias al hecho de que los jueces inferiores están obligados a seguir las doctrinas establecidas por la Corte Suprema, también es cierto que la Corte siendo el único poder con jurisdicción constitucional  evita la existencia de doctrinas contradictorias en asuntos constitucionales. Sobre todo cuando diferentes jueces de inferior jerarquía entran en contradicción y el asunto no llega al conocimiento de la Corte Suprema.[18]


Kelsen también reflexionó sobre la objeción de la incompatibilidad del modelo concentrado con la doctrina de la separación de poderes.  Su contra-argumento es que la Corte Constitucional tiene de hecho un poder legislativo negativo: ‘La decisión de la Corte Constitucional mediante la cual una ley es declarada inconstitucional, tiene el mismo carácter de una ley abrogatoria, es un acto negativo de legislación’;[19] y que la doctrina de la separación de poderes debería ser mejor entendida como una doctrina de distribución de poderes con diversos pesos y contrapesos.[20]


(III)

La teoría de la democracia de Kelsen tiene dos propósitos: a) proveer una justificación de la regla de mayoría, y b) servir de protección a las minorías.[21]

La regla de mayoría, de acuerdo con Kelsen, presupone que todos los ciudadanos son igualmente libres:[22]

El principio de mayoría, la mejor posible aproximación a la idea de libertad en el mundo de la realidad política, tiene como condición esencial el principio de igualdad. Hasta el punto en que el grado de libertad de una sociedad es proporcional al número de individuos libres implica que todos los individuos están revestidos de igual valor políticamente hablando, y que todos tienen el mismo derecho de libertad, esto es, el mismo derecho a que la voluntad colectiva esté en concordancia con su voluntad individual.

Parece ser que la presuposición de igual libertad para todos es, para Kelsen, un axioma no demostrable. Kelsen sostiene que su teoría de la democracia está fundamentada en un relativismo filosófico.  Algunas veces el relativismo kelseniano parece comprender que el ideal de democracia está condicionado a la aceptación de libertad e igualdad para todos. Según esto su concepción debería fundamentar la idea de igual libertad. Si el ideal de democracia presupone igual libertad para todos, entonces necesitaríamos algún argumento a favor de la igual libertad; sin este argumento el ideal de la democracia carecería de soporte.[23]

Más lamentable, a mi juicio, es la confusión entre dos sentidos diferentes de ‘relativismo filosófico’, lo cual nos impide obtener idénticas consecuencias teóricas.

En uno de sus sentidos, relativismo filosófico significa para Kelsen algo parecido a la explicación emotivista de los juicios de valor:[24]

El relativismo filosófico, como empirismo antimetafísico (o positivismo), insiste en una clara separación entre realidad y valor, y distingue entre proposiciones sobre hechos y genuinos juicios de valor. Estos últimos no están basados en un conocimiento racional de la realidad sino en factores emocionales, propios de la consciencia humana, en deseos y temores humanos. En tanto estos no se refieren a valores inmanentes en una realidad absoluta, no pueden establecer valores absolutos sino relativos. Una filosofía relativista es decididamente empirista y racionalista, y en consecuencia tiene una deliberada inclinación al escepticismo.

En un sentido opuesto la expresión relativismo filosófico parece implicar sólo prudencia epistémica –en ropajes kantianos-:[25]

El absolutismo filosófico es la visión metafísica de que existe una realidad absoluta, i.e., una realidad que existe independientemente del conocimiento humano.  De tal forma que su existencia está mas allá del tiempo y del espacio, y a la cual el conocimiento humano tiene vedada la entrada. El relativismo filosófico, por otra parte, defiende la doctrina empírica de que la realidad existe solamente en la medida del conocimiento humano, y que, como objeto de conocimiento, la realidad es relativa al sujeto que conoce. El absoluto, la cosa en sí, está por fuera del alcance de la experiencia humana; es inaccesible al conocimiento humano y por tanto no-conocible.

El relativismo filosófico como prudencia epistémica podría quizás justificar la protección de las minorías, y por tanto, respaldar mecanismos para preservar las voces de las minorías, por ejemplo, reforzando la protección de ciertos derechos vitales para el proceso democrático: el derecho al voto, a la participación política, la libertad de expresión, de conciencia, etc.  En este sentido Kelsen escribió:[26]

Puede ser posible que la opinión de la minoría, y no la de la mayoría, sea la correcta. Solamente en gracia de esta posibilidad, que únicamente el relativismo filosófico puede admitir –que lo que es correcto hoy pude que no lo sea mañana- la minoría debe tener el espacio para expresar libremente su opinión y debe conservar plenas oportunidades para convertirse en mayoría.

Sin embargo, Kelsen también busca que su relativismo filosófico tenga en cuenta la subjetividad de los juicios de valor en términos de emotivismo ético y, por esta razón, la democracia sólo es posible si todos los juicios de valor son relativos:[27]

Que los juicios de valor sólo tienen validez relativa –uno de los principios básicos del relativismo filosófico- implica que juicios de valor opuestos no se excluyen moral ni lógicamente. Uno de los principios fundamentales de la democracia es que toda persona debe respetar la opinión política del otro, en la medida en que todos son libres e iguales. Tolerancia, derechos de las minorías, libertad de expresión y libertad de pensamiento, elementos definitorios de la democracia, no tendrían lugar en un sistema político basado en la creencia en valores absolutos.

A mi juicio, Kelsen pensó que estos dos tipos de argumentos en defensa de (dos clases de) relativismo eran de hecho uno solo. Por esta razón Kelsen consideró que relativismo, democracia y subjetividad axiológica estaban necesariamente conectados.

A pesar de esta postura, Kelsen identificó la existencia de una tensión entre principios democráticos y principios liberales:[28] ‘Es importante tener presente que el principio de la democracia y los principios del liberalismo no son idénticos, que existe incluso un cierto antagonismo entre ellos’.  Sin embargo, sí consideró que un medio adecuado para proteger a las minorías era precisamente el control judicial de la legislación.[29]

Indicó no obstante, que habilitar a la Corte Constitucional con la competencia para decidir sobre la constitucionalidad de la legislación usando expresiones en el texto constitucional tales como justicia, libertad, igualdad, moralidad etc., le ‘concedería a la Corte un poder claramente insoportable’.[30]

En su debate con Carl Schmitt acerca de quién debía ser el guardián de la Constitución, Kelsen defendió con ahínco el pluralismo en una sociedad democrática en  contra de la postura de Schmitt que defendía la idea de una sociedad homogénea gobernada de forma autocrática. Sin embargo, Kelsen aceptó que el empleo de valores generales y abstractos en el texto de la Constitución aumentaba el poder discrecional de la Corte y, a pesar de que cada acto jurídico (legislativo, administrativo, judicial) es virtual y simultáneamente un acto de aplicación y de creación del derecho (de acuerdo con el orden jerárquico del sistema jurídico),[31] tal opción suponía un sacrificio excesivo del poder democrático del Parlamento.  Al respecto escribió:[32]

Lo que la mayoría de los jueces de esta corte sostenga como justo puede aparecer en completa contradicción con lo que la mayoría del pueblo considera, y ciertamente puede estar en contradicción con aquello que la mayoría en el parlamento decida. Es autoevidente que la idea de una Constitución excluye hacer depender la elaboración de una ley del uso de una palabra tan ambigua como justicia.  Por lo cual, sin necesidad de una explicación más profunda, la ley depende de la libre valoración del cuerpo colegial que ha deliberado y decidido de acuerdo con criterios políticos más o menos arbitrarios.


(IV)

Si, como parece sugerirlo Kelsen, el establecimiento de una Corte Constitucional estriba en que la misma preserva la legislación de acuerdo con la Constitución, y la protección de las minorías en una democracia es garantizada también por esta Corte, entonces tendríamos una buena justificación para el control judicial de la legislación.

Una Corte Constitucional podría ser una de las mejores herramientas en orden a garantizar gobiernos democráticos en las sociedades actuales, caracterizadas por el hecho del pluralismo.[33] La Corte Constitucional reúne en su seno pluralismo razonable, gobierno democrático, y principio de legalidad (el corazón del principio de legalidad, consiste en el hecho de que todo acto de las autoridades públicas debe estar de acuerdo con el derecho, y en este sentido, el gobierno es un gobierno de leyes y node seres humanos).

En lo que sigue, intentaré mostrar que desafortunadamente existen serias amenazas en el horizonte del proyecto kelseniano.


(V)

En uno de los múltiples escenarios donde criticó la doctrina del Derecho Natural, Kelsen empleó el siguiente argumento para atraer la atención acerca de su frivolidad:[34]

Esto significa que si un individuo considera una norma de derecho positivo contraria al derecho natural no es la opinión privada del individuo, sino el juicio de la autoridad competente del Estado la que prevalece.  Al discutir la cuestión de si un tirano debería ser traído al orden por el pueblo, Pufendorf expresa una posición altamente característica: ‘la presunción de justicia se erige siempre del lado del príncipe’, lo que significa que existe siempre la presunción de que el derecho positivo es el derecho natural.

O incluso:[35]

Si el derecho positivo es, como todos los seguidores de la doctrina del derecho natural aseguran, válido solamente en tanto y en cuanto se corresponda con el derecho natural, cualquier norma creada por costumbre o impuesta por un legislador humano que sea contraria al derecho  de la naturaleza debe ser considerada nula e inválida.  Esta es la consecuencia inevitable de la teoría que admite la posibilidad del derecho positivo como un sistema normativo supeditado al derecho natural. El tiempo durante la cual un teórico sea fiel a esta condición es el mejor test de su sinceridad. Muy pocos lo soportan. Algunos filósofos evitan el test intentando demostrar que un conflicto entre derecho positivo y derecho natural es imposible.

De hecho, Kelsen sostiene que no es posible que exista conflicto entre normas en diferentes niveles.

La postura kelseniana es el agregado de dos tesis asaz controvertidas: la doctrina de la cláusula alternativa y la doctrina de la finalidad, que por demás se confunden.

La doctrina de la cláusula alternativa es la siguiente:[37]

El que la Constitución procura la validez de la llamada ley inconstitucional se demuestra con el hecho de que la misma prescribe no sólo que las leyes sean creadas de cierta forma y tengan (o no tengan) cierto contenido, sino también que si la ley es creada de una forma diferente a la prescrita o tiene un contenido diferente del prescrito, no debe ser considerada como nula e inválida, sino que seguirá siendo válida hasta que la autoridad competente estime lo contrario –por ejemplo una corte constitucional- en un procedimiento regulado por la propia Constitución.

La doctrina de la finalidad está fundamentada en la idea kelseniana de que las decisiones judiciales tienen un carácter constitutivo, y por tanto ‘existe finalmente un procedimiento judicial que no puede estar sujeto a otro procedimiento judicial. Entonces el caso límite de un procedimiento judicial último debe ser aceptado como un hecho en sí mismo. Esto sucede cuando la decisión de la corte de última instancia adquiere fuerza de ley.’[38]

La doctrina de la cláusulas alternativa y la doctrina de la finalidad suponen que no existe invalidez en el sistema jurídico; una norma jurídica que pertenece a un ordenamiento jurídico no puede ser nula (inválida) sólo puede ser anulable: ‘En este sentido el derecho es como el rey Midas: todo lo que toca se vuelve oro, así todo lo que el derecho cobija adopta carácter jurídico. Dentro del ordenamiento jurídico, la invalidez es el más alto nivel de anulabilidad’.[39]

En conclusión, para Kelsen no existen normas inconstitucionales: una ley expedida por el Parlamento es válida mientras no sea declarada inválida por una Corte competente. Al final de cuentas, la decisión final de una Corte es una decisión infalible.[40]

De hecho, Kelsen plantea una pregunta difícil, aunque en mi opinión se trata de una pregunta sin respuesta. Cualquier sistema de normas, que también tenga procedimientos para determinar si las normas han sido desconocidas o no, adolece de este mal. Siempre será posible que la autoridad competente siguiendo el procedimiento debido tome una decisión contraria a la norma. Los sistemas jurídicos son, en términos de Rawls, modelos de justicia procesal imperfecta[41], y Kelsen intentó hacer de los sistemas jurídicos modelos de justicia procesal pura.

La doctrina de las cláusulas alternativas ha sido frecuentemente criticada por esta razón,[42] y no considero necesario insistir en que se trata de una implausible solución ad hoc. Recientemente, la doctrina de la finalidad ha recibido una renovada atención. K. Himma en una serie de recientes contribuciones ha defendido la importancia de la doctrina de la finalidad para nuestra teoría de la validez jurídica.[43] En virtud de esta doctrina Himma defiende el siguiente criterio:[44]

Una norma debidamente expedida es jurídicamente válida salvo que sea declarada inconstitucional según lo que la mayoría de los jueces considere sea moralmente, como cuestión objetiva, la mejor interpretación  de las normas sustantivas de la Constitución.

Como puede verse: una postura perfectamente kelseniana. Pero, si las cosas fueran como la doctrina de la finalidad las presenta, entonces no existiría diferencia entre infalibilidad y finalidad.[45]  Raz reconstruye con elegancia esta cuestión de la siguiente forma:[46]

Las cortes tienen el poder de efectuar una determinación autorizada de la posición jurídica de las personas. Los individuos pueden expresar sus opiniones al respecto pero sus posturas no son vinculantes. El hecho de que una corte pueda producir decisiones vinculantes no significa que no pueda cometer errores. Significa que sus decisiones son vinculantes incluso si son equivocadas.

Es posible, entonces, distinguir validez como pertenencia al sistema jurídico y validez como aplicabilidad; quiero decir, validez como fuerza vinculante para los órganos jurídicos.[47] De hecho, las propias cortes parecen aceptar esta tesis, e.g., en un caso relativamente reciente, Lawrence v. Texas,[48] la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió modificar el precedente establecido con Bowers v. Hardwick,[49] y dejó sin efectos la sentencia de la Corte de Apelaciones del distrito decimocuarto, al considerar que, las condenas penales por actos sexuales consentidos, entre adultos de un mismo sexo, realizados en el lugar de habitación, desconocían intereses vitales asociados a la libertad e intimidad, protegidos por la cláusula del debido proceso sustantivo contenida en la enmienda catorce de la Constitución Federal.  La Corte consideró: ‘la decisión en el caso Bowers  fue incorrecta cuando se decidió, tanto como es incorrecta hoy. No debe subsistir como precedente vinculante. El precedente en Bowers v. Hardwick debe ser y será cambiado’.[50] Si el lector me permite esta frivolidad podría decir que Julia Roberts estaba en lo cierto, porque al comienzo de la película The Pelican Brief, el personaje representado por Roberts, una estudiante de la facultad de derecho, discute con su profesor de Derecho Constitucional acerca del caso Bowers, alegando que la ley del Estado de Georgia que criminalizaba la sodomía era inconstitucional. El profesor le respondió: ‘Bueno, parece que la Corte Suprema no está de acuerdo con usted, señorita Shaw. Ellos consideraron que el Estado no violaba el derecho a la intimidad. Ahora, por qué cree usted que esto es así?’, y la estudiante responde: ‘Por que la Corte está equivocada’.  La moraleja sería: debemos distinguir entre finalidad e infalibilidad de las decisiones judiciales, en términos Hartianos podríamos llamar esta distinción la doctrina de Julia Roberts. Debe quedar claro, sin embargo, que no estoy argumentando que la decisión en el caso Lawrence esté exenta de controversia, porque de hecho no es así; solamente intento mostrar que las propias cortes en algunos casos consideran que pueden estar equivocadas.

Brevemente: 


Con toda justicia, es necesario reconocer que Kelsen no intentó tomar esta posición ni la línea de razonamiento que de ella se desprende: es decir, concebir todo derecho como derecho de creación judicial, de acuerdo con el escepticismo característico del realismo jurídico estadounidense.[52] Quizás el siguiente pasaje recoja con acierto la postura de Kelsen:[53]

Podría argumentarse que el principio de res iudicata, que confiere validez a cualquier decisión judicial independientemente de que se corresponda con una norma jurídica general materialmente válida, equivale a conferir al juez, por medio del derecho positivo, el poder de decidir casos concretos según su discreción, y en particular según cualquier principio que considere justo. Pero hay todavía un diferencia, si existen normas jurídicas generales cuyo sentido es el ser aplicadas por las cortes, y por tanto como normas, las cortes las aplican, y es tan solo excepcionalmente que decisiones judiciales que no se corresponden con normas generales son válidas, el principio de res iudicata, esto es, el principio según el cual todo litigio debe tener un final, es de hecho una cualificación y no una abrogación del principio de legalidad material de las decisiones judiciales.



(VI)


Es la estrategia que Kelsen adoptó para refutar las justificaciones de la autocracia, que siempre asoció a visiones absolutistas en filosofía moral y política.[54]  Pero Kelsen entiende dos cosas muy diferentes cuando habla de relativismo filosófico, como lo abordé en la sección (III). Por un lado, tenemos relativismo filosófico como prudencia epistémica. La prudencia epistémica es, en mi opinión, aconsejable y es una virtud compatible con la deliberación y la presentación de argumentos que caracteriza la democracia. Sin embargo, la prudencia epistémica no puede fungir como fundamento para la democracia. Es un elemento parcial cuyo comportamiento lógico es similar en cuestiones prácticas y teóricas. Es, sin lugar a dudas, un importante elemento de los procedimientos democráticos: y se enlaza con, por ejemplo, la apertura mental y una disposición permanente a revisar nuestras creencias.

Por otra parte, el relativismo filosófico implica para Kelsen un análisis subjetivista de los juicios de valor: una explicación emotivista en materias éticas. Sin embargo, como es obvio, respaldar una visión escéptica en temas morales no implica tolerancia, ni democracia. Como ha escrito Juan Ruiz Manero al analizar este punto de la teoría de Kelsen:[55] ‘Sostener que a partir del relativismo ético puede ser fundamentado racionalmente el valor de la tolerancia democrática –o cualquier otro valor- es inconsistente con el propio relativismo ético, que sostiene precisamente la imposibilidad de fundamentar racionalmente nuestras opciones valorativas’.

El relativismo ético y filosófico merece una mayor atención y de hecho es un tema filosófico central en la actualidad.[56] Sin embargo, al menos en lo que conozco, casi nadie defiende ahora que el relativismo esté, conceptual o contextualmente, ligado a la democracia y a la tolerancia.

Me limitaré a controvertir el argumento principal del escrito de Philip Pettit, quien, al analizar el relativismo kelseniano, sugiere que si aceptamos la distinción entre evaluaciones y prescripciones Kelsen podría ser considerado relativista con respecto a las prescripciones pero no con respecto a las evaluaciones.[57] Esta postura presupone que las evaluaciones fundamentan las prescripciones. Pero desafortunadamente Kelsen consideraba que las prescripciones eran el fundamento de las evaluaciones:[58] ‘Un juicio de valor presupone la validez de la norma; describe la relación entre un objeto, en particular determinado comportamiento,  con dicha norma, y por tanto, permite caracterizar el comportamiento como ‘bueno’ o ‘malo’’.

Si abandonamos el relativismo ético quizás podríamos moderar la crítica kelseniana a la presencia de valores y principios abstractos en la carta de derechos de nuestra Constitución.  Es obvio que existe un extendido debate acerca del contenido y alcance de nuestros derechos fundamentales, pero no es cierto que haya desacuerdo sobre todas y cada una de las cuestiones, y la Corte Constitucional no es una arena inadecuada para  generar nuevos y buenos argumentos a favor o en contra de ciertas posturas constitucionales.[59]


(VII)

José Juan Moreso

En conclusión, la justificación kelseniana del control de constitucionalidad debería cambiar algunos elementos de su estrategia. Como lo muestra la explicación kelseniana, necesitamos una buena combinación de ideales, ideales que en ocasiones cabalgan en un delicado equilibrio, como los principios de legalidad, de protección de los derechos fundamentales y del gobierno democrático. Sin embargo, la solución kelseniana socava el principio de legalidad con la doctrina de la finalidad, y socava la democracia con el análisis subjetivista de los juicios de valor de contenido ético.

En tiempos de Kelsen, en Weimar, la postura de un orden jurídico jerarquizado fue mejor defendida por Adolf J. Merkl,[60]  y menos relativistas y escépticas fueron las defensas del principio de legalidad y de la democracia por Herman Heller[61] o Franz L. Neumann,[62] por poner un par de ejemplos.

Una conjetura final: quizás en un medio totalmente escéptico en materia de valores, como el defendido por Kelsen, la teoría jurídica busca un refugio, un valor incontrovertible como el de la seguridad jurídica.  Algo similar ocurre en economía: dado que los juicios de valor son subjetivos, entonces solamente elegimos un valor social, y se ensalza el óptimo de Pareto.[63] El precio es excesivamente alto; teorías tan magras no son suficientes para dar cuenta de la complejidad de los asuntos humanos. De hecho, Hilary Putnam, en una mordaz crítica a las posturas reduccionistas en materia económica, sugiere que una crítica similar podría ser elaborada en el campo de la teoría jurídica.[64]  Sin embargo, este es un tema que tendrá que esperar a una mejor ocasión.



* Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, España). E-mail: josejuan.moreso@upf.edu. La versión inglesa de este texto fue presentada en una conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford los días 8-10 de Septiembre de 2010: Legal Science and Legal Theory: An International Conference on Philosophy of Law, para conmemorar el cincuenta aniversario de la segunda edición de la Reine Rechtslehre kelseniana. Agradezco la amable invitación de su organizador, el profesor John Gardner y todos los comentarios recibidos en la interesante discusión que siguió a su presentación.∞ Docente investigador de la Universidad Externado de Colombia.


[1] Esta es la última frase del texto de Kelsen ‘The function of a Constitution’, en R. Tur y W. Twining (eds.), Essays on Kelsen, 1986 (Oxford: Oxford University Press, 1986),  123- 147, at 147; La versión en Inglés de I. Steweart de ‘Die Funktion der Verfassung’, Forum, 11 (1964), 583-586, reimpresa en H. Klecatsky, R. Marcic, H. Schambeck (eds.), Die Wiener rechtsteoretische Schule, 2 vols., (Wien: Europa Verlag, 1968), en vol. II, 1971-1979. El origen de esta publicación fue la contribución de Kelsen a la Conferencia del Derecho en Viena en 1964.

[2] Samuel Pufendorf, Elementorum jurisprudentiae universalis, libri II (Cambridge: Joann Hayes, 1672), observatio V, sec. 21, pag. 346.

[3] Joseph Raz, ‘The Purity of the Pure Theory’, Revue international de philosophie, 138 (1981), 441-459, at 441; reimpreso en Essays on Kelsen, supra nota 1, 79-97 y S.L. Paulson y B.L. Paulson (eds.), Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, (Oxford: Oxford University Press, 1998), 238-252.

[4] Las razones para abandonar la Corte Constitucional austriaca en 1930 están relacionadas con la avanzada del fascismo en Austria. Contamos con una buena biografía de Kelsen, aunque breve y esquemática, Aladár Métall, Hans Kelsen: Leben und Werk, (Wien: Franz Deuticke, 1969). Estoy de acuerdo con Stanley L. Paulson en que existe un vacío en el estudio de la obra de Kelsen debido principalmente a la falta de suficiente información sobre su vida. Vacío que ha sido parcialmente cubierto con la reciente publicación de los escritos autobiográficos de Kelsen: Hans Kelsen Werke. Band I: Veröffentliche Schriften 1905-1910 und Selbstzeugnisse. Matthias Jestaedt (ed.) (Tübingen: Mohr Siebeck, 2007). Sería de sobrada utilidad tener un mayor conocimiento acerca de ciertos aspectos de su vida que fueron también de suma importancia para la historia de Europa después de la Primera Guerra Mundial: su participación en la preparación de la Constitución austriaca,  su trabajo como juez constitucional, los motivos para su vinculación con la Universidad de Colonia, en Alemania en 1930 y su expulsión en 1933, por solo indicar algunos. Véase Stanley L. Paulson, ‘Four Phases in Hans Kelsen’s Legal Theory? Reflections on a Periodization’ Oxford Journal of Legal Studies, 18 (1998), 153-166, pag. 166. Para un excelente ensayo sobre la justicia constitucional en la Constitución Austriaca, véase la disertación doctoral de Charles Eisenmann, La justice consitutionnelle et la Haute Cour Constitutionelle d’Autriche, (Paris: Librairie Géneral de Droit et Jurisprudence, 1928), con prefacio de Hans Kelsen.

[5] Una buena aproximación general al surgimiento de las Cortes Constitucionales en Víctor Ferreres Comella, Constitutional Courts and Democractic Values. A European Perspective (New Haven & London: Yale University Press, 2009), capítulo. 1.

[6] La idea del sistema jurídico como un sistema genético tiene su origen en las tesis de Adolf Julius Merkl amigo y colega de Kelsen, como este mismo lo reconoció, e.g., en el nuevo “Prólogo” a la segunda edición de sus Hauptprobleme der Staatrechtslehre (Tübingen: J.C.B. Mohr, 1911 primera edición, 1923 segunda edición). El prólogo a la segunda edición está incluido y traducido por los editores en Normativity and Norms, supra nota 3, 3-22, 13. Para Merkl, véase «Das doppelte Rechtsantlitz. Eine Betrachtung aus der Erkenntnistheorie des Rechts», Juristische Blätter, 57, (1918) 425-427, 444-447, 463-465, reimpreso en Die Wiener rechtsteoretische Schule, I, supra nota 1, 1091-1113.


[7] Véase Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, traducido al inglés por B.L. Paulson y S.L. Paulson, (Oxford: Oxford University Press, 1992), § 31 (a), pag. 64 (Esta es la traducción de la primera edición de la teoría Pura del Derecho (Wien: Franz Deuticke, 1934)). Similares pasajes en ‘La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (la Justice constitutionnelle)’, Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger, 45 (1928), 197-257, pag 204 (El ensayo más completo de Kelsen sobre justicia constitucional); General Theory of Law and State, traducido al inglés por A. Wedberg, (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1945), 124-125, Pure Theory of Law, traducido al inglés por M.Knight, (Berkeley: California University Press, 1967), § 35 (a), 221-223 (Esta es la traducción de la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho (Wien: Franz Deuticke, 1960).

[8] Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, supra nota 7, § 31 (a), pag. 64-65, ‘La garantie jurisdictionnelle de la Constitution’, supra nota 7, 205; General Theory of Law and State, supra note 7, 125-126, Pure Theory of Law, § 35 (a), supra nota 7, 223-224.

[9] Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, supra nota 7, § 31 (a), at 65, ‘La garantie jurisdictionnelle de la Constitution’, supra nota 7, 205; General Theory of Law and State, supra nota 7, 1259-260, Pure Theory of Law, supra nota 7, § 35 (a), 224.

[10]  Véase para este punto el lúcido apéndice de Juan Carlos Bayón en ‘Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo’ en J. Betegón, F. Laporta, J. R. Páramo, L. Prieto Sanchís (eds.), Constitución y derechos fundamentales, (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004), 67-118. Bayón defiende, con buenos argumentos, que la rigidez de la Constitución es condición necesaria pero no suficiente de la supremacía, puesto que la Constitución es suprema solamente si es aceptada como tal en el contexto de la cultura jurídica en que se erige.  Por ejemplo, si los artículos de una Constitución escrita que limitan la legislación en ciertas áreas son considerados solamente como dotados de un valor programático, entonces la Constitución no es suprema. A mi juicio, es en este sentido en que debe entenderse la crítica de Michael Troper a la idea de la supremacía de la Constitución. ‘The Logic of Justification of Judicial Review’, International Journal of Constitutional Law, 1 (2003), 99-121 y ‘Marshall, Kelsen, Barak, and the Constitutional Fallacy’, International Journal of Constitutional Law, 3 (2005), 24-38.

[11] Este es una frase  de la teoría Pura del Derecho, 35 (j), 271, sin embargo, en un trabajo previo de 1914 (Más de medio siglo antes) Kelsen había escrito : ‘Un acto del Estado que es nulo es inexistente como un acto del Estado desde una perspectiva lógico-jurídica.  Toda persona está habilitada para rechazar un acto semejante si el mismo es considerado como un acto del Estado’. Hans Kelsen, ‘Über Staatsundrecht’,  Die Wiener rechtsteoretische Schule, I, supra nota 1, 957-1057, pag. 1004 (Tomé la traducción al inglés de este pasaje de Lars Vinx,  Hans Kelsen’s Pure Theory of Law. Legality and Legitimacy, (Oxford: Oxford University Press, 2007), 88).

[12] Hans Kelsen, ‘La garantie jurisdictionnelle de la Constitution’, supra nota 7, 223. Sobre la importancia de este punto, véase Horacio Spector, ‘Judicial Review, Rights, and Democracy’, Law and Philosophy 22 (2003), 285–334, pag. 300-301. Una crítica al argumento de que nadie puede ser juez en su propia causa para justificar el control judicial de la ley en Jeremy Waldron, Law and Disagreement, (Oxford: Oxford University Press, 1998), 297-298.

[13] Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, (New York: Buccaneer Books, 1999), n. 78, pag 395.

[14] Ibídem.

[15] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).

[16] Hans Kelsen, ‘Judicial Review of Legislation: A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution’, The Journal of Politics, 4 (1942), 183-200, at 188-189.

[17] Hans Kelsen, ‘La garantie jurisdictionnelle de la Constitution’, supra nota 7, 226.

[18] Una interesante y generosa presentación de la defensa por Kelsen de un sistema concentrado  fundado en la seguridad jurídica en Víctor Ferreres Comella, Constitutional Courts and Democractic Values. A European Perspective, supra note 5, ch. 3.

[19] Hans Kelsen, ‘Judicial Review of Legislation: A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution’, supra nota 16, 187 y Hans Kelsen, ‘La garantie jurisdictionnelle de la Constitution’, supra nota 7, 224-225. 

[20] Charles Eisenmann, La justice consitutionnelle et la Haute Cour Constitutionelle d’Autriche,supra nota 4, 105-107, finalmente argumenta que, desde la perspectiva de la separación de poderes, el hecho de que una ley inconstitucional pueda ser anulada erga omnes o únicamente inaplicada en un caso concreto no hace diferencia alguna.

[21] Para estas ideas deberían ser considerados, por los menos, los siguientes trabajos de Kelsen: Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2a ed. (Tübingen : J.C.B. Mohr, Paul Siebeck, 1929); ‘Foundations of Democracy’, Ethics 66, (1965), 1-101 y What is Justice? Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science (Berkeley: California University Press, 1957).

[22] ‘Foundations of Democracy’, supra nota 21, 25. También Vom Wesen und Wert der Demokratie, supranota 21, 9.

[23] Esta digresión acerca del relativismo kelseniano ha sido enriquecida a partir de Lars Vinx, Hans Kelsen’s Pure Theory of Law, supranota 11, 134-144. Véase también Jes Bjarup, ‘Kelsen’s Theory of Law and Philosophy of Justice’, en Essays on Kelsen, supra nota 1, 273-304 y Philip Pettit, ‘Kelsen on Justice: A Charitable Reading’, en Essays on Kelsen, supranota 1, 305-320.

[24] ‘Foundations of Democracy’, supra nota 21, 17.

[25] Ibíd., nota 21, 16.

[26] Ibíd., nota 21, 39.

[27] Ibíd, nota 21, 38-9.

[28] Ibíd, nota 21, 4.

[29] ‘La garantie jurisdictionnelle de la Constitution’, supra nota 7, 252-253.

[30] ‘No obstante, el poder del tribunal sería tal que debería ser considerado simplemente como insoportable’. ‘La garantie jurisdictionnelle de la Constitution’, supra nota 7, 241.

[31] Véase por ejemplo, Introduction to the Problems of Legal Theory, § 31 f, 70.

[32] Hans Kelsen, ‘Wesen und Entwicklung der Staatsgerischtsbarkeit’, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 5 (1929), 30-88; también publicado en Die Wiener rechtsteoretische Schule, II, supra nota 1, 1813-1871, en 1864 (La traducción del inglés fue realizada por David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, (Oxford: Oxford University Press, 1999), 152. Véase también ‘Wer soll der Hüter der Verfassung sein?’, Die Justiz, 6 (1930-1931), 576-628; también publicado en Wiener rechtsteoretische Schule, II, supra nota 1, 1873-1912. Este trabajo kelseniano es una respuesta al más crítico de los juristas de la República de Weimar: Carl Schmitt. Schmitt militó en contra del liberalismo y de la democracia y fue solidario con la causa del Nacional Socialismo; incluso contribuyó a que Kelsen fuera privado de su posición como profesor en la Universidad de Colonia en 1933 (sin importar que el mismo Kelsen influyó en el nombramiento de Schmitt como profesor en la misma universidad en 1929). Véase Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, (Berlin: Duncker & Humblot, 1985, publicada por primera vez en 1931). El libro de Dyzenhaus, Legality and Legitimacy es una buena introducción a la teoría jurídica y constitucional en Weimar, y una buena explicación de las teorías de Schmitt y Kelsen, ver los capítulos 2 y 3.

[33] Este es un elemento medular en John Rawls, Political Liberalism, (New York: Columbia University Press, 1993), p. xvii: ‘El hecho del pluralismo razonable’.

[34] Hans Kelsen, What is Justice?, supra nota 21, 147.

[35] What is Justice?, supra nota 21, 144.

[36] Utilicé este argumento en José Juan Moreso, ‘Verfassungswidrige Normen’, Rechtstheorie, 25 (1994), 417-449.

[37] Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, supra nota 7, § 31 (h), pag 72; General Theory of Law and State, supra nota 7, 156, Pure Theory of Law, § 35 (j), 271-274.

[38] Pure Theory of Law, § 35 (g), supra nota 7, 240.

[39] Pure Theory of Law, § 35 (k), supra nota 7, 278.

[40] Kelsen  hace  alusión a la infalibilidad de la decisión final en ‘Über Staatsunrecht’, supra nota 11, 1057.

[41] John Rawls, A Theory of Justice, (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971), 85-87.

[42] Roberto J. Vernengo, ‘La función sistemática de la norma fundamental’ en Revista Jurídica de Buenos Aires, I-II (1960): 207-225. Véase también Carlos S. Nino, ‘El concepto de validez y el problema del conflicto entre normas de diferente jerarquía en la teoría pura del Derecho’ en Derecho, Filosofía y Lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, (Buenos Aires: Astrea, 1976), 131-144, J.W. Harris, ‘Kelsen’s Concept of Authority’, Cambridge Law Journal, 36 (1977): 353-363, Paul Amselek, ‘Réflexions critiques autour de la conception kelsenienne de l’ordre juridique’ Revue de Droit Publique, 94 (1978): 5-19, Albert Calsamiglia, Kelsen y la ciencia jurídica, (Barcelona: Ariel, 1978), Stanley L. Paulson, ‘Material and Formal Authorisation in Kelsen’s Pure Theory’, Cambridge Law Journal, 39 (1980): 172-193, G. Maher, ‘Customs and Constitutions’, Oxford Journal of Legal Studies 1 (1981): 167-176, Ricardo A. Guibourg, Derecho, sistema y realidad,(Buenos Aires: Astrea, 1976), Inés Weyland, ‘Idealism and Realism in Kelsen’s Treatment of Norms Conflict’ en Essays on Kelsen, supra nota 1, 249-272, Juan Ruiz Manero, Jurisdicción y normas(Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990), José Juan Moreso, ‘Verfassungswidrige Normen’, supra nota 36, y los siguientes trabajos incluidos en Letizia Gianformaggio, Stanley L. Paulson (eds.), Cognition and Interpretation of Law, (Torino: Giappichelli, 1995): Eugenio Bulygin, ‘Cognition and Interpretation of Law’, 11-38, Carlos S. Nino, ‘Marshall’s ‘Logic’ and Kelsen’s ‘Problem’’, 219-230, Sandro Nannini, ‘Legal Validity and Conformity to Law’, 231-246, Juan Ruiz Manero ‘On the Tacit Alternative Clause’, 247-256, Letizia Gianformaggio, ‘Pure Theory of Law and Tacit Alternative Clause: A Paradox?’, 257-273; y  Paolo Comanducci, ‘Kelsen e la clausola alternativa tacita’ in Paolo Comanducci, Assagi di metaetica due(Torino: Giappichelli, 1998), pp. 139-158.
[43] Kenneth Einar Himma, ‘Making Sense of Constitutional Disagreement: Legal Positivism, the Bill of Rights, and the Conventional Rule of Recognition in the United States’, Journal of Law and Society, 42 (2003), 149-218, ‘Final Authority To Bind With Moral Mistakes: On The Explanatory Potential of Inclusive Legal Positivism’, Law and Philosophy, 24 (2005): 1-45 y ‘Understanding the Relationship between the US Constitution and the Conventional Rule of Recognition’, en M.D. Adler, K. E. Himma (eds.), The Rule of Recognition and the U.S. Constitution, (Oxford: Oxford University Press, 2009), 95-121.

[44] ‘Understanding the Relationship between the US Constitution and the Conventional Rule of Recognition’, supra nota 43, 120.

[45] Véase las esclarecedoras páginas de H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2a ed. P. Bulloch y J. Raz eds., (Oxford: Oxford University Press, 1994), p. 141-147. Véase también Ronald Dworkin, ‘Judicial Discretion’, The Journal of Philosophy, 60 (1963), 624-638, pag. 626-627.

[46] Joseph Raz, Practical Reason and Norms, 2a ed., (Princeton: Princeton University Press, 1990), 134-135.

[47] Por lo general la distinción es empleada en casos de aplicación de normas extranjeras en sistemas jurídicos nacionales o, también, en casos de aplicación de leyes penales derogadas en virtud del principio de favorabilidad en materia penal. Esta distinción empleada al caso de normas inconstitucionales erróneamente declaradas válidas por una autoridad final en, Eugenio Bulygin, ‘Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos’, Doxa 9 (1991), 257-279, at 267, Carlos S. Nino, ‘A Philosophical Reconstruction of Judicial Review’, Cardozo Law Review ,14 (1993), 799-846, José Juan Moreso, Legal Indeterminacy and Constitutional Interpretation, trad. de Ruth Zimmerling, (Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1998), 105-115, José Juan Moreso, Pablo Navarro, ‘The Reception of Norms, and Open Legal Systems’ en Normativity and Norms, supra nota 3, 273-291 y Wil Waluchow, ‘Four Concepts of Validity. Reflections on Inclusive and Exclusive Positivism’, en M.D. Adler, K. E. Himma (eds.), The Rule of Recognition and the U.S. Constitution, (Oxford: Oxford University Press, 2009), 123-143. Véase, para la distinción en general, Eugenio Bulygin: ‘Time and Validity’, en A. A. Martino (ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, (Amsterdam: North Holland, 1982), pp. 65-82, Pablo E. Navarro, José Juan Moreso ‘Applicability and Effectiveness of Legal Norms’, Law and Philosophy, 16 (1997), 201-219, Jules L. Coleman, ‘Incorporationism, Conventionalism, and the Practical Difference Thesis’, Legal Theory, 4 (1998), 381-426 , at 404-405, Joseph Raz, The Authority of Law (Oxford: Oxford University Press, 1979), 101-102, 119-120, W. J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism, (Oxford: Oxford University Press, 1994), 157 , Scott J. Shapiro, ‘On Hart’s Way Out’ en Legal Theory, 4 (1998), 469-508, pag 506, Matthew Kramer, ‘How Moral Principles Can Enter into the Law’ en Legal Theory, 6 (2000), 103-107 and ‘Of Final Things. Morality as One of the Ultimate Determinants of Legal Validity’, Law and Philosophy, 24 (2005): 47-97.

[48] 539 U.S. 558 (2003).

[49] 478 U.S. 186 (1986).

[50] Supra nota 48. Sobre la doctrina Julia Roberts, véase José Juan Moreso, ‘Putting Legal Objectivity in its Place’ en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Analisi e Diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica, (Torino: Giappichelli, 2005) 243-252 y José Juan Moreso, La Constitución: modelo para armar, (Madrid: Marcial Pons, 2009), cap. 9.

[51] Lars Vinx en Hans Kelsen’s Pure Theory of Law, supra nota 11, (particularmente los cap. 2-5) reivindica una lectura de la teoría de Kelsen como una teoría normativa comprometida con el ideal del estado de derecho y cercana al llamado positivismo normativista. En mi opinión, sin importar si es normativa o descriptiva, dicha teoría debe abandonar tales doctrinas si desea convertirse en una teoría plausible.

[52]
 En su obra póstuma, Kelsen crítica a Morris R. Cohen quien aceptaba que las cortes creaban normas mediante la interpretación de las leyes. Al respecto escribió: ‘La Biblia y Hamlet son también interpretados, pero a nadie se le ocurriría afirmar que la Biblia ha sido escrita por sus intérpretes o que Hamlet no fue escrito por Shakespeare sino por sus intérpretes’. Hans Kelsen, General Theory of Norms, German ed. 1979, Traducida al inglés y editada por Michael Hartney, (Oxford: Oxford University Press, 1991), pag 415. Véase John Chipman Gray, The Nature and Sources of Law, (London: Macmillan, 1921), 2a ed., Morris R. Cohen, ‘The Process of Judicial Decision’, American Law Review, 48 (1914), 161-198. Sobre el realismo jurídico estadounidense puede verse la obra de Brian Leiter, ‘Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered’, Ethics 111 (2001), 278-301. Este tipo de escepticismo es también sostenido en la Europa continental, véase la versión italiana en Riccardo Guastini, ‘Lo scettecismo interpretativo revisitato’, Materiali per una storia della cultura giuridica, 36 (2006), 227-236 y la francesa en Michel Troper, ‘Une théorie réaliste de l’interprétation’, in Olivier Jouanjean (ed.), Dossier Théories réalistes du droit, (Strasbourg: PU de Strasbourg, 2001), 51-78.

[53] Hans Kelsen, General Theory of Norms, supra nota 52, ch. 58. xxii, pag. 249.

[54] ‘Foundations of Democracy’, supra nota 21, 38.

[55] Juan Ruiz Manero, ‘Presentación: Teoría de la democracia y crítica del marxismo en Kelsen’, en Hans Kelsen, Escritos sobre la democracia y el socialismo, ed. by J. Ruiz Manero, (Madrid: Debate, 1988), 19. Véase también sobre este tipo de críticas al relativismo kelseniano Jes Bjarup, ‘Kelsen’s Theory of Law and Philosophy of Justice’, en Essays on Kelsen, supranota 1, 273-304, David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, supra nota 32, 138-149, Lars Vinx, Hans Kelsen’s Pure Theory of Law, supranota 11, 134-144.

[56] Véase sobre el relativismo filosófico en general, Maria Baghramian, Relativism, (London: Routledge, 2004), Steven D. Hales, Relativism and the Foundations of Philosophy (Cambridge, Mass.: MIT University Press, 2006), François Recanati, Perspectival Thought. A Plea for (Moderate) Relativism, (Oxford: Oxford University Press, 2007) y Manuel García-Carpintero, Max Kölbel, Max (eds.), Relative Truth, (Oxford: Oxford University Press, 2008), Sobre el relativismo ético en particular David B. Wong, Natural Moralities. A Defense of Pluralistic Relativism (Oxford: Oxford University Press, 2006).

[57] Philip Pettit, ‘Kelsen on Justice: A Charitable Reading’, in Essays on Kelsen, supranota 1, 315.

[58] Hans Kelsen, General Theory of Norms, supra nota 52, 48, at 184.

[59] Es verdad que ciertos pasajes de Kelsen, citados en el apartado (III), son sensibles a la objeción contra-mayoritaria, en la actualidad principalmente defendida por Jeremy Waldron, Law and Disagreement,supra nota 11. En este sentido, estoy de acuerdo con Lars Vinx en que la postura de Kelsen sobre el control de constitucionalidad es cercano a justificaciones de tipo procedimental muy similares a las elaboradas por Ely. Lars Vinx, Hans Kelsen’s Pure Theory of Law, supra nota 11, 171 nota 54, John Hart Ely, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1980).

[60] Véase por ejemplo Adolf J. Merkl, : Allgemeines Verwaltungsrecht, (Wien- Berlin: Julius Springer, 1927), Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in Gesellschaft, Staat und Recht. Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburstage gewidmet, (Wien:Springer, 1931), 252-294.

[61] Véase en inglés Hermann Heller, ‘Political Democracy and Social Homogeneity’ (originalmente en Alemán, 1928), traducido por D. Dyzenhaus, en A. Jacobson, B. Schlink (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, (Berkeley: California University Press, 1990). Una defensa de las posturas de Heller en  David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, supra nota 32, cap. 4. Un dato curioso: Heller murió en Madrid en 1933 (a la edad de 42 años) exiliado de la Alemania de Hitler e invitado a incorporarse como catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid en el periodo republicano.

[62] Franz L. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society, ed. Matthias Ruete. (Leamington Spa: Berg, 1986). Esta es una versión de su disertación doctoral supervisada por Harold Laski y presentada en 1936 en el London School of Economics.

[63] Véase, sobre una buena crítica a las  posturas reduccionistas en economía, Amartya Sen, On Ethics and Economics, (Oxford: Blackwell, 1987).

[64] Hillary Putnam, The Collapse of the Fact/Value Dichotomy and Other Essays (Cambridge, Mass.:  Harvard University Press, 2002), 64. Un primer intento de aplicar las ideas de Putnam a la teoría del derecho en José Juan Moreso, ‘Teoría del Derecho y neutralidad valorativa’, Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, 31 (2008), 177-204.
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