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Comentario Bibliográfico | “SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL”

Por Betzabé Marciani Burgos
Profesora de Argumentación Jurídica y de Filosofía del Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
(Texto extraído de la Presentación de libro y Conferencia “Sobre el Razonamiento Judicial”)


Ante todo, quiero agradecer a quienes me han permitido formar parte de esta mesa y, de algún modo, celebrar no solo la edición de lo que considero un magnífico volumen, sino también un homenaje a quien, sin lugar a duda, es uno de los referentes más importantes de la Filosofía del Derecho actual.

Incluso para quienes no hemos sido discípulos directos de Manuel Atienza, el impacto que ha tenido la lectura de sus textos, la influencia del ya famoso Programa de Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante, hoy convertido en Máster y que él coordina, o, para algunos de nosotros, la fortuna de haber podido escucharlo y discutir con él directamente, son todos elementos que han impactado decisivamente en nuestra formación académica.

A diez años de la publicación de El Derecho como Argumentación, se ha querido volver sobre este texto imprescindible de Atienza y sobre su teoría de la argumentación, esta vez resumida en Algunas tesis sobre el razonamiento judicial, que es precisamente el título con el que se inicia este libro.

Para ello, se convocó a filósofos del Derecho representativos del denominado mundo latino, con el cual nuestro autor se siente especialmente identificado. De manera que, en este volumen, tenemos autores brasileños, italianos, argentinos, españoles, paraguayos, chilenos, mexicanos, costarricenses y peruanos.

La labor de selección de los autores, a cargo de los editores, es una muestra de la calidad académica y el pluralismo de los interlocutores que ha tenido Atienza a lo largo de estos años.

Este es un libro excelente que en forma alguna necesitaría ser promocionado, de modo que mi participación solo pretende ser una breve mirada –casi un fisgoneo– a ciertas partes del libro. Debido al poco tiempo del que dispongo ahora, debo disculparme públicamente con algunos de los autores cuyos valiosos textos no pude revisar a profundidad y a los que no me referiré.

Mi particular selección –al contrario de la realizada por los diligentes editores de este libro– ha sido totalmente arbitraria, y como no hay nada más lejano de lo que precisamente se discute en este libro, solo me queda pedir disculpas por dicha arbitrariedad.

El libro empieza con el texto de Atienza, en el que, a través de diez tesis, resume lo que significa el razonamiento judicial y los criterios que deberían orientar la corrección del mismo. Como siempre, destacar la claridad con que el autor presenta cada una de sus tesis; a las que, por esa misma razón, no me referiré en detalle.
Más bien, me gustaría presentar algunas de las discusiones que se han propuesto en los artículos de los diferentes autores del libro, y que han estado dirigidas ya sea a complementar o a rechazar las tesis de Atienza. Y en esto espero estar siendo fiel a la idea de los autores y del propio profesor Atienza.

➤ En su PRIMERA TESIS, Atienza considera que ciertos elementos de la llamada tesis del caso especial, de la que habla Robert Alexy, no serían aplicables al razonamiento jurídico en general. Por ejemplo, hablar de la llamada pretensión de sinceridad en el caso del razonamiento del abogado o del legislador, sería proponer una visión idealizada del razonamiento jurídico y negar la indudable presencia de la argumentación de tipo estratégica en estos casos. Esta confusión, dice Atienza, es producto del hecho de que la teoría estándar de la argumentación jurídica se ha focalizado en el estudio del razonamiento judicial, como si éste abarcara todos los tipos de razonamiento jurídico.
Frente a esto, Thomas Bustamante considera que, si bien es cierto que abogados y legisladores llevan a cabo una argumentación de tipo estratégica, lo cierto es que participan de una pretensión de corrección cuando buscan el respaldo de sus argumentos.
Para Bustamante, lo que habría que hacer es distinguir entre el punto de vista subjetivo del abogado o legislador –que puede tener una intención meramente estratégica que lo conduzca a no ser sincero– y la dimensión objetiva de su pretensión. En este último caso, cuando sostiene que sus argumentos son correctos, busca presentar sus interpretaciones y argumentos en coherencia con el conjunto de principios del sistema y surge una pretensión de sinceridad (aunque en sentido débil). Bustamante cree que dicha pretensión se conecta con un tipo de responsabilidad no solo jurídica, sino moral, de modo que “esas razones tienen que ser empleadas de manera leal y moralmente responsable, sin buscar el engaño y la manipulación” (p. 53)
Lo cierto es que esto último parece conducir, una vez más, a una visión idealizada de lo que hacen los legisladores y abogados; visión que, en mi opinión, no es satisfactoria para rebatir la descripción que Atienza hace de lo que, en efecto, parece ocurrir en la realidad.
La crítica del profesor Chiassoni a esta primera tesis de Atienza va por otro lado. Él cree que la objeción de Atienza a la tesis del caso especial de Alexy es impertinente, en la medida que la misma no pretende ser descriptiva sino normativa.
Además, considera que, desde un punto de vista teórico, la conclusión de Atienza es dudosa, pues si bien es cierto que los objetivos que buscan el juez y el abogado son distintos, ambos se sirven en su razonamiento jurídico de la misma caja de herramientas argumentativas: los mismos materiales jurídicos, las mismas teorías e ideologías del derecho presentes en su cultura jurídica, los mismos datos científicos y tecnológicos, etc. De este modo, según Chiassoni: “La diferencia sólo existe desde el punto de vista psicológico y teleológico, pero no desde el punto de vista metodológico” (p. 108)


➤ En relación con la SEGUNDA TESIS, Bruno Celano subraya en su trabajo que la influencia del antipsicologismo ha sido dominante en la Teoría del Derecho. Por ejemplo, eso ocurre en la teoría de Kelsen, más atenta a la validez de la norma –que no depende de los estados mentales de los sujetos– que a su eficacia. Y lo mismo ha pasado en la Filosofía Analítica en general, que ha tenido gran influencia en la Teoría del Derecho del siglo XX–, y para la cual el Derecho es entendido como un contenido independiente de nuestros procesos mentales (como ocurre con las leyes de la lógica); todo lo cual ha conducido a una “ilusión de solidez de las entidades lingüísticas” (p. 86).
Al contrario, sostiene Celano, la influencia de ciertos hechos psicológicos en la aplicación del Derecho es innegable y por eso está de acuerdo con la SEGUNDA TESIS de Atienza, que sostiene que la conocida distinción entre contexto de descubrimiento contexto de justificación, y entre razones explicativas y razones justificativas, no puede ser tajante, pues ciertos elementos de carácter explicativo pueden ser determinantes para la decisión que se adopte.
Celano considera que la crítica de Atienza a la teoría estándar de la argumentación, centrada en el estudio del llamado contexto de justificación, es correcta, pero critica el hecho de que no se valga de los aportes que hoy ofrecen la psicología cognitiva y las ciencias cognitivas en general.
El profesor italiano, señala también que, tomando en cuenta una vez más las evidencias que ofrece la perspectiva psicologista, que él desarrolla en el texto, no existe compatibilidad entre la dicotomía contexto de descubrimiento / contexto de justificación y las tres concepciones de la argumentación jurídica que ha venido proponiendo Atienza a lo largo de estos años (formal, material y pragmática).
En su opinión: “la teoría de la argumentación jurídica de Atienza se muestra todavía excesivamente tributaria de la opinión tradicional según la cual subsiste una diferencia clara y neta entre razonamiento en sentido lógico y razonamiento en sentido psicológico, y, consecuentemente, entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación, o entre razones explicativas y razones justificativas” (p. 97)
Una posición que busca complementar, no rechazar, la tesis de Atienza, y ofrecer alternativas a partir de los aportes de la psicología y el estudio de las emociones es la del Guillermo Lariguet.
El profesor argentino considera que existe una clase de razones suministradas por lo que denomina emociones propiamente dichas y éstas juegan un papel importante en el razonamiento de los jueces. Además, estas emociones pueden conectarse con ciertas virtudes que podrían –y deberían– ser desarrolladas por los jueces.
Estudios neurobiológicos y neuroéticos demostrarían que las razones y ciertas emociones –a las que el autor llama emociones educadas– están conectadas de forma que estas últimas no serían meras manifestaciones irracionales.
Por ejemplo, una situación de injusticia extrema debería suscitar en nosotros indignación o enojo. Esta afirmación tendría una base no solo neurobiológica –que correspondería al modo en que ha evolucionado la especie humana–, sino que también tendría un componente normativo. Esto último es lo que nos permite distinguir entre emociones adecuadas y no adecuadas en cada caso.
La necesidad de la intervención de las emociones en la deliberación de un caso puede apreciarse claramente en aspectos vinculados a la percepción (por ejemplo, cuando discutimos la prueba de ciertos hechos); pero su ausencia, en ciertos casos, puede llevar también a errores en la deliberación. Por eso, dice el autor que: “No tener las emociones adecuadas explica que nuestra decisión práctica sea incorrecta” (p.162)  
Conceptos como los de justiciaempatía o incluso compasión no pueden ser desatendidos por el razonamiento judicial. El sentido de la justicia no parte de un mero razonamiento frio, puramente intelectual, sino también de una dimensión cálida, que supone la existencia de ciertas habilidades emocionales.
Una versión mucho más crítica de esta segunda tesis de Atienza es la que presenta Pierluigi Chiassoni, principalmente en lo referido al modo en que el profesor de Alicante emplea el término racionalidad.
En el texto que forma parte de este volumen, Atienza sostiene, en la página 17, que: “las razones que explican pueden ser también razones que justifican”. Esto, en opinión de Chiassoni, es producto de una confusión, pues las razones explicativas son explicaciones causales, mientras que las justificativas son de tipo normativas. Y afirma: “nunca una “razón explicativa” puede ser “también” una razón justificativa. El acto psicológico de aceptación de una norma, la voluntad de utilizar una norma para solucionar un caso, nunca puede ser también, es decir al mismo tiempo, la norma que se acepta o se quiere utilizar” (p. 110)

➤ Sobre la discusión en torno a la ponderación y la posible pendiente particularista a la que conduciría la propuesta de Atienza, a propósito de su OCTAVA TESIS:
Bruno Celano cree que la teoría de Atienza presenta un dilema y es que, en última instancia, para establecer si una regla debe ser cumplida, siempre será necesario mirar el balance de los principios. En suma, dice el autor: “las reglas son, con respecto a los principios, superfluas” (p. 69)
Según Celano, el particularismo en la tesis de Atienza afectaría la aplicación de todas las normas del sistema; es decir, a las normas de primer nivel, que son los principios que podrían entrar en conflicto en la resolución de un caso determinado; pero también –y he aquí lo problemático– a las normas de segundo nivel, que son el resultado del balance de normas de primer nivel y que en principio marcarían la pauta de acción o de resolución del caso en concreto y de los futuros casos.
Presentación de libro  y Conferencia  “SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL”





















El profesor Pérez Bermejo, por su parte, considera que esa deriva particularista en Atienza es el resultado de su adopción de una “teoría del peso”, como la de Alexy; cuando lo recomendable sería seguir, más bien, una “teoría de la coherencia”, como la que propone Ronald Dworkin.
En opinión de Pérez Bermejo, la imagen del Derecho que presentan las teorías del peso –en las que los principios se encuentran en conflicto– no reconstruyen lo que parece ser nuestra práctica jurídica. Pero, además, la idea de derrotabilidad de las normas (de principios, pero también de reglas), a la que conducen estas teorías– provoca que terminen acercándose, peligrosamente, a posturas particularistas.
Para las “teorías de la coherencia”, en cambio, los principios forman una red unificada y coherente. Por tanto, la respuesta en un caso concreto deriva de la interpretación del sistema en su conjunto, la cual permite mostrar cuál es el principio y las reglas aplicables al caso.
Nos recuerda, sin embargo, Pérez Bermejo –aunque sin terminar persuadido por la respuesta– que tanto Alexy como Atienza han insistido en señalar que sus teorías no desembocan en una tesis particularista, en la medida que las reglas, que son producto de la ponderación, deberían aplicarse a todos los casos futuros que tengan iguales circunstancias relevantes y que la aplicación de dicha regla viene asegurada por su fuerza institucional. De este modo, los supuestos en los que podría derrotarse una regla devendrían en muy excepcionales.
Para José Juan Moreso –quien afirma estar muy cerca de Atienza, aunque desde una posición que califica de especificacionista– resulta inevitable aceptar que las reglas son decisivas solo en la medida que no cambien el conjunto de propiedades relevantes debido al ingreso de otros principios. En sus palabras:
“Lo contrario sería suponer que un ordenamiento constitucional está en condiciones de ofrecer una lista definitiva de propiedades relevantes capaz de articular en un sistema coherente todos los conflictos posibles. Considero esta posibilidad ya no un ideal, sino una ilusión. Esta es la parte de verdad que debemos conceder al particularismo” (p. 216)
➤  Algunos trabajos contenidos en este volumen buscan mostrar la importancia de la aplicación de las tesis defendidas por Atienza a la luz del análisis de casos reales y especialmente controvertidos. En ese sentido van, por ejemplo, los trabajos de los profesores Pedro Salazar y Rocío Villanueva.
Salazar muestra el modo en que, desde una concepción post positivista del Derecho, la Corte Suprema de México, consideró inconstitucionales una serie de leyes que impedían el matrimonio entre personas del mismo sexo y falló a favor de la petición de este colectivo.
En el proceso de amparo, al que se refiere el autor, el problema principal se presentaba debido a que los 39 individuos que presentaron el recurso que pretendía de impugnar el artículo 143 del Código Civil de Oaxaca –que establecía que el matrimonio es un contrato que se produce entre hombre y mujer– eran todos ellos pertenecientes al grupo LGTB, pero no tenían la pretensión de contraer matrimonio; de manera que se ponía en cuestión su interés legítimo en el proceso.
A partir de lo que el autor califica como una decisión formalista de la primera instancia, este pedido fue rechazado; sin embargo, la decisión fue revocada por la Corte Suprema.
En su argumentación, la Corte aludió al modo en que las leyes no solo regulan conductas de los sujetos y sirven para resolver casos concretos, sino que también sirven para transmitir mensajes, afianzar significados y, por tanto, contribuir a consolidar estructuras sociales de discriminación o exclusión. Por eso, en palabras de la Corte:
“el tipo de afectación causado por el artículo 143 del Código Civil de Oaxaca a las 39 personas que interpusieron el amparo no dependía de su eventual aplicación —ante una solicitud de matrimonio— sino de una “clase especial de afectación, que corre de manera paralela y que afecta directamente a los quejosos como terceros: la estigmatización por discriminación, la cual es incondicionada”” (p. 355)
Según Salazar, en cuanto al problema procesal que se discute, éste podría considerarse un caso de dificultad intermedia, según la tipología de Atienza; pero, en relación con la discusión de fondo, podría calificarse como un caso trágico, toda vez que, cito al autor:
“La redefinición del concepto de matrimonio que realiza la Primera Sala (…), si bien tiene asidero en normas constitucionales y convencionales, supone una toma de postura ideológica —que yo comparto— que es controversial dentro y fuera del gremio de los juristas” (p. 360).
Particularmente, no estoy de acuerdo con esta última opinión del profesor Salazar. En mi opinión, este caso constituiría, en lo que al fondo del asunto se refiere, un caso difícil y no trágico, pues la presencia de una honda discrepancia ideológica no es lo que determina la existencia de un caso trágico, sino que éste se configuraría cuando, como dice Atienza: “no cabe tomar ninguna decisión que no suponga vulnerar algún elemento esencial de un valor fundamental” (tomo la cita de Atienza del texto de Villanueva, p. 394).
Las discrepancias ideológicas, muchas veces basadas en prejuicio, no necesariamente se asientan en valores fundamentales. Si, como dice Salazar, y la propia Corte mexicana, esto es lo que ha dominado en el discurso contrario al matrimonio de personas del mismo sexo, no tendríamos un verdadero caso trágico, sino, más bien, un conflicto entre moral social y moral crítica.
Rocío Villanueva, Profesora Principal de Filosofía
del Derecho de la PUCP.

En ese mismo sentido, dice Rocío Villanueva, en el artículo que forma parte de este volumen:

“Algo que conviene recordar en las controversias sobre derechos sexuales y reproductivos es que el hecho de que la gente discrepe de cuál es la respuesta correcta no quiere decir que no exista una o que sea imposible encontrarla” (p. 416).
Y la autora considera que, si existe una única respuesta correcta en los casos difíciles –como afirma Atienza– es porque existe una teoría de carácter moral y político que, adecuándose a los materiales jurídicos existentes, permite una mejor realización de los valores y objetivos de la práctica jurídica.
Al explicar el modo en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha construido su argumentación en los casos referidos a la protección de los derechos sexuales y reproductivos, Villanueva critica la poco clara argumentación de la Corte. En opinión de la autora, cuando la Corte se vale de principios implícitos para la resolución de este tipo de casos, no solo debería mostrar una mayor claridad argumentativa y una profunda justificación de la existencia de dichos principios, sino que también, debería desarrollar una teoría moral que permita dotarlos de contenido.
Según Pedro Salazar –y estoy segura de Villanueva estaría de acuerdo en este punto–, los fallos de los tribunales a los que se refiere en su artículo son una buena muestra del modo en que, como dice Atienza, la teoría de la interpretación no puede ser entendida como meramente descriptiva o instrumental, sino que supone un compromiso ineludible con una concepción filosófico-política y filosófico-moral. Dicha concepción correspondería a una concepción liberal igualitaria con la cual, dice Salazar, Atienza se sentiría cómodo.
Llevada por el entusiasmo tras su lectura, tenía muchas páginas escritas para esta presentación.

Hay muchos temas, discusiones y dudas que se quedan en el aire. El tiempo es tirano y todavía hay muchos expositores en esta mesa, de modo que concluiré ahora mi participación, refiriéndome brevísimamente al final de este volumen.
El libro termina con un epílogo de Manuel Atienza, a modo de respuesta a los autores.
Confieso que lo he revisado superficialmente y no he querido referirme a él –muy estratégicamente– para no ocasionarme mayores angustias en relación con el grado de fidelidad que tendría mi exposición en relación con las tesis de los autores. Además –como en las buenas películas– he querido dejar en suspenso el final de este libro que, sin lugar a dudas, merece ser leído de principio a fin.

Muchas gracias.
Presentación del libro y Conferencia “SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL”

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